LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Hanna Petersson SÖKANDE DOM Sida 1 (8) 2008 -07- 0 2 Mål nr 1744-08 E Rotel 6 I Meddelad i Linköping Johnson & Johnson Aktiebolag, 556063-2514 Staffans väg 2 191 84 Solna MOTPART Landstinget i Östergötland, upphandlingscentrum 581 85 Linköping Ombud: Mikael Lindström c/o Landstinget upphandlingscentrum 581 85 Linköping SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, (LOU) Landstinget i Östergötland (nedan landstinget) genomför upphandling av läkemedelsstentar (UC-2008-470). Landstinget har i tilldelningsbeslut den 22 maj 2008 fattat beslut om att anta bud från Abbott Scandinavia AB. Johnson & Johnson AB (nedan bolaget) ansöker om överprövning och yr­ kar att upphandlingen skall göras om. Länsrätten har den 30 maj 2008 be­ slutat att upphandlingen tillsvidare inte f'ar avslutas. SKÄLENFÖRLÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 3 kap. 3 § LOU följer bl.a. att värdet av kontrakt som avses i 1 eller 2 § skall uppskattas till det totala belopp som skall betalas enligt kontraktet. Dok.Id 61900 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1744-08 E 2008-07-02 ÖSTERGÖTLANDS LÄN Vid beräkningen skall options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Av artikel 9.1 i Direktiv 2004/18/EG, som låg till grund för den nationella lagstiftningen, framgår att beräkningen av det uppskattade värdet av ett of­ fentligt kontrakt skall grunda sig på det totala beloppet efter avdrag för mervärdesskatt som skall betalas enligt den upphandlande myndighetens egen uppskattning. Vid denna beräkning skall det uppskattade totalbeloppet beaktas, inbegripet varje fonn av eventuell optionsrätt och eventuella klau­ suler om förlängning av kontraktet. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Landstinget har brutit mot LOU genom att tillämpa fel upphandlingsförfarande och därmed fel be­ stämmelser i LOU. Upphandlingen har genomförts genom ett förenklat för­ farande enligt 15 kap. LOU. Förenklat förfarande får endast användas om det totala värdet av upphandlingen understiger tröskelvärdet, vilket för när­ varande uppgår till 1 911 155 kr. Vid bestämmande av värde, inför avgö­ rande av vilken upphandlingsforrn som skall användas, skall värdet multi­ pliceras med det antal år kontraktet som längst kan tänkas löpa. Förläng­ ningsklausuler skall enligt 3 kap. 3 § LOU beaktas som om de utnyttjats. Enligt kontraktsvillkoren i upphandlingen är avtalstiden ett år med möjlig­ het till förlängning ett år, i de fall en överprövning enligt LOU föranleder försening av ny avtalsstart vid eventuell kommande upphandling. Upphand­ lingen avser enligt kravspecifikationen en beräknad volym om 200 läkeme­ delsstentar per år. Eftersom förlängningsklausuler skall beaktas som om de utnyttjas, skall den totala beräknade kontraktsvolymen beräknas till 400 läkemedelsstentar. Vinnande anbudsgivare, Abbott, har offererat ett pris på 7 500 kr per stent. Det totala värdet av upphandlingen skall således beräk.­ nas till 400 stentar x 7 500 kr= 3 000 000 kr, vilket vida överstiger det fast­ lagda tröskelvärdet. Den felaktiga upphandlingsformen har medfört att bo­ laget har lidit skada genom att inte få tillräckligt lång anbudstid, 28 dagar i LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2008 -07- 0 2 stället för minimalt 52 som gäller för öppet förfarande, eller 37 och 40 som gäller för selektivt förfarande. Enligt kravspecifikationen, "Medicinsk be­ dömning", skall vidare offererade läkemedelsstentar ha vetenskaplig data med minst två års uppföljning efter pci. Detta är således ett skall-krav. Lik­ väl har landstinget angett att kriteriet "Medicinsk bedömning" skall komma att utvärderas. Skall-krav kan inte utvärderas, utan kan antingen uppfyllas eller inte uppfyllas. Några bör-krav i anslutning till kriteriet "Medicinsk bedömning" finns inte. Förfrågningsunderlaget är i denna del därmed mycket bristfällig, vilket negativt påverkar anbudsgivarnas möjlighet att upprätta ändamålsenliga anbud. Landstinget har vidare i kravspecifikatio­ nen angett utvärderingskriteriema "Medicinsk dokumentation", "Funk­ tion/Egenskaper" och "Pris". Av utvärderingsprotokollet framgår dock att landstinget tillämpat utvärderingskriteriet "Vetenskap", men inte "Medi­ cinsk bedömning". Det är oklart vad landstinget menar med "Vetenskap". Det kan inte av förfrågningsunderlaget utläsas om det är detsamma som "Medicinsk dokumentation" eller hur detta kriterium kommer att värderas. Vidare är förfrågningsunderlaget oklart på så vis att utvärderingskriteriet "Funktion/Egenskaper" inte alls beskrivs. Det är oklart vad landstinget kommer att premiera i denna del. Genom att inte ange vad landstinget Sida 3 1744-08 E kommer att tillmäta betydelse, har landstinget i praktiken förbehållit sig fri prövningsrätt, vilket inte är tillåtet enligt LOU. Landstinget har genom an­ vändandet av ett oklart förfrågningsunderlag brutit mot en av upphandlings­ rättens mest grundläggande principer, transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har på grundval av det bristfälliga förfrågningsun­ derlaget inte kunnat upprätta ett tillräckligt ändamålsenligt anbud. Landstinget anför i svaromål bl.a. följande. Bolaget har hävdat att den stan­ dardklausul som landstigets avtalsmall innehåller utgör en sådan förläng­ ningsperiod som avses i 3 kap. 3 § LOU, varvid avtalets värde skulle ha schabloniserats till det dubbla och upphandlingsformen förenklat förfarande felaktigt tillämpats. I förarbetena anges att bestämmelsen togs in i syfte att Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 1744-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2008 -07- 0 2 förhindra en otillbörlig beräkning av upphandlingens omfattning i syfte att komma fram till ett resultat som understiger tillämpliga tröskelvärden och därigenom möjlighet att kringgå reglerna om föreskrivet upphandlingsförfa­ rande. I förevarande upphandling är det landstingets mening att förfråg­ ningsunderlaget inte innehåller en sådan förlängningsklausul som LOU avser att träffa. Den främsta anledningen härtill är naturligtvis att landsting­ et inte har ett fritt val att påkalla förlängning av avtalet. En förlängning en­ ligt denna klausul förutsätter dels att en ny upphandling i syfte att ersätta det gamla avtalet initierats, dels att överprövning begärts av den nya upp­ handlingen, samt dels att överprövningen föranleder försening av det nya avtal som är tänkt att ersätta det gamla. Syftet med klausulen är således att förhindra att landstinget, till följd av omständigheter för vilka det inte kan råda, hamnar i ett avtalslöst tillstånd. Om länsrätten skulle finna att klausu­ len ska medtas i beräkningen av tröskelvärdet inför upphandlingen, tvingas landstinget stryka denna ur sina avtalsmallar. Eftersom sjukvården, i detta fall hjärtoperationer, knappast kan stå still p.g.a. en överprövningsprocess, innebär detta att landstinget p.g.a. synnerliga skäl i en sådan situation skulle tvingas direktupphandla (i praktiken förlänga det gamla avtalet) sitt behov intill dess att överprövningsprocessen och eventuella konsekvenser därav fullbordats. Med klausulen försäkrar sig landstinget mot risken att tvingas betala dyrt och för bristande eller förvägrade fortsatta leveranser i ett trängt läge. Motsvarande klausul används utbrett inom upphandlingar även av andra landsting. För det fall länsrätten skulle finna att förfrågningsunderla­ gets utformning innebär att beräknat behov ska omfatta två år, oavsett att landstingets verkliga behov är ett år, vitsordar landstinget att fel upphand­ lingsförfarande nyttjats. Bolaget menar vidare att landstinget felat genom att utvärdera ett så kallat skall-krav. Sist i kravspecifikationen har angetts vilka kriterier som skulle komma att bedömas vid utvärderingen av anbu­ den. Där har angivits att anbuden skulle komma att bedömas inom samma område (Medicinsk dokumentation) som aktuellt skall-krav, dock inte detta krav (som i sin utformning endast kan besvaras med ja eller nej). Det fram- LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2008 -07� 0 2 går av utvärderingsprotokollet att det inte utvärderats huruvida det finns vetenskapliga data avseende längre tid än två års uppföljning efter pci för offererade produkter. Det torde vidare vid en snabb överblick av bilagorna till bolagets ansökan om överprövning stå klart att orden "vetenskaplig do­ kumentation" och "Vetenskap" är synonyma med utvärderingskriteriet "Medicinsk dokumentation". Förklaringen till att olika ord använts är att utvärderingsprotokollen är interna dokument som inte är avsedda att skick­ as ut med tilldelningsbeslutet och således inte korrekturlästs. Landstinget bestrider att det tillämpat fri prövningsrätt, såsom bolaget anser. Funktion och Egenskaper, likväl som Medicinsk dokumentation, är vad gäller medi­ cinska och medicintekniska produkter vedertagna begrepp. Utifrån det av landstinget använda benämningarna av utvärderingskriterierna och med beaktande av att upphandlingen enbart omfattar läkemedelsstentar, torde det för inom branschen verksamma parter vara uppenbart att det är en hel­ hetsbedömning som avses. Det skulle knappast vara möjligt att utforma anbuden på annat sätt med annan eller ytterligare information. Sida 5 1744-08 E Bolaget anför i genmäle bl.a. följande. Det saknas, med hänvisning till Ar­ tikel 9.1 i Direktiv 2004/18/EG och dess lydelse, betydelse för beräkningen av kontraktsvärdet att förlängningsklausulen endast kan utnyttjas om vissa förutsättningar föreligger. Det saknas således utrymme för tolkning av om en förlängningsklausul skall ingå i beräkningen eller inte. Det saknar därvid betydelse vilket syfte landstinget haft med förlängningsklausulen. Vad gäll­ er utvärderingskriteriet "Medicinsk dokumentation" är det utvärderingspro­ tokoll som landstinget hänvisar till upprättat i samband med utvärderingen av anbuden. Informationen har anbudsgivarna av naturliga skäl inte haft kännedom om under arbetet med att upprätta sina anbud. Vad landstinget avsåg att utvärdera i denna del och också har utvärderat i praktiken, är även efter landstingets förklaring helt oklart och höljt i dunkel. Avseende utvär­ deringskriteriet "Funktion/Egenskaper" kan inte landstinget utgå ifrån att eventuella intresserade leverantörer vet vad landstinget kommer att bedöma LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN vid sin utvärdering. Bolaget utvecklar ständigt nya produkter och är givet­ vis betjänt av att få veta vilken funktion och vilka egenskaper som efterfrå­ gas. Hade landstinget tydligt angett vilka egenskaper och funktioner som efterfrågades, hade samtliga anbudsgivare kunnat lärnna mer ändamålsenli­ ga anbud genom att lämna anbud som i tillräcklig utsträckning beskriver på vilket sätt deras respektive produkt uppfyller landstingets önskemål. Sida 6 1744-08 E Landstinget anför i svaromål bl.a. föUande. Av artikel 9.1 i Direktiv 2004/18/EG framgår att vid beräkningen av kontraktets värde är utgångs­ punkten "...det totala beloppet efter avdrag för mervärdesskatt som skall betalas enligt den upphandlande enhetens egen uppskattning". Det kan knappast vara avsett att i myndigheters egen uppskattning av kontraktsvär­ de inför upphandling skulle ligga, att medräkna eventuella avrop/köp som måste göras under tiden för ett planerat nytt avtal som dock inte kunnat trä­ da i kraft p.g.a. en pågående överprövning av en efterföljande upphandling. Det är enligt landstingets mening uppenbart att aktuella reglers syfte är att förhindra ett kringgående kring beräkning av kontraktsvärde. Det torde vara utrett att den ifrågavarande standardformuleringen inte kan vara en del av ett sådant syfte. Landstinget anser att genomförd upphandling med akt. uellt förfrågningsunderlag givit samtliga anbudsgivare samma och tillräckliga förutsättningar att lämna konkurrenskraftiga anbud. Bolaget har inte i sina yttranden på något sätt visat hur det skulle ha kunnat utforma sitt anbud på annat sätt än som gjorts, om förfrågningsunderlaget haft en annan utform­ ning. Det är svårt att se hur landstinget skulle ha kunnat göra en bättre affär med, får det förstås, antagande av bolagets produkt, då denna befunnits vara såväl dyrare som sämre än produkten i antaget anbud. Bolaget anför i svaromål i korthet följande. Landstinget har anfört att bola­ gets produkt är sämre än den antagna produkten. Detta är enligt bolagets uppfattning felaktigt. Landstinget har för det första betygsatt bolagets pro­ dukt och vinnande anbudsgivares produkt likvärdigt i anbudsutvärderingen. LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2008 -07= 0 2 Sida 7 1744-08 E Bolaget är av uppfattningen att bolagets produkt, Cypher, skall erhålla hög­ re utvärderingsbetyg. Landstingets faktiskt genomförda utvärdering skiljer sig från den som förespeglats i förfrågningsunderlaget eftersom landstinget inte har använt hela den angivna poängskalan. Det faktiska utfallet är därför att den procentuella viktningen har ändrats i förhållande till förfrågningsun­ derlaget, varpå bolagets produkt har värderats högre än vad den skulle ha gjort enligt förfrågningsunderlaget. Landstinget har därigenom brutit mot transparens-principen i 1 kap. 9 § LOU. För det andra har allvarliga fel be­ gåtts vid utvärderingen av kriteriet "Medicinsk dokumentation". Vid en närmare granskning av landstingets medicinska bedömning, tycks slutsatsen att vinnande anbudsgivares produkt, Xience, är det läkemedelsstent med bäst kliniskt resultat, vara baserat på en jämförelse mellan två separata stu­ dier, Sort Out II och Spirit III. Att jämföra två separata studier med var­ andra är högst ovanligt och kan anses ha låg evidensgrad. Det är vidare stor skillnad mellan studierna, vilket redogörs utförligt för i ifrågavarande ytt­ rande. Landstingets överträdelser av LOU har medfört att bolaget fått för­ sätmade möjligheter till framgång i upphandlingen. Länsrätten görföljande bedömning. Av upphandlingskontrakt för leverans av läkemedelsstentar till landstinget i Östergötland framgår bl.a. följande under 28, avtalstid. Detta avtal träder i kraft 2008-06-15 efter båda parters undertecknande och är giltigt t.o.m. 2009-06-14. Oaktat ovanstående avtalstid äger Köparen rätt att förlänga avtalstiden i lämplig omfattning, dock högst ett (1) år, i de fall överpröv­ ning enligt LOU föranleder försening av ny avtalsstart vid eventuell kom­ mande upphandling. I en offentlig upphandling är det kommande avtalet avgörande för värdet av varan och därmed val av upphandlingsförfarande. Det är den upphandlande enheten som genom en uppskattning bestämmer det totala värdet av vad LÄNSRÄTTEN I ÖSTER GÖTLANDS LÄN DOM 2008 -0'7- 0 2 Sida 8 1744-08 E som skall upphandlas, eventuella förlängningsklausuler medräknade. Syftet med förlängningsklausulen saknar härvidlag betydelse. Med stöd av ovan filmer länsrätten att kontraktets värde i den i målet aktuella upphandlingen skall beräknas på en avtalstid om två år. Kontraktsvärdet överstiger följakt­ ligen gällande tröskelvärde. Det var således inte riktigt av landstinget att använda förenklad upphandling, utan ett upphandlingsförfarande för upp­ handling över aktuellt tröskelvärde, 1 911 155 kr, skall i stället tillämpas. Bolaget får genom sin ansökan anses ha visat att ovan angivna brist har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Angivna förhållan­ de innebär att det finns förutsättningar för att, enligt 16 kap. 2 § LOU, be­ sluta att upphandlingen skall göras om. Vid denna utgång i målet finner länsrätten inte skäl att pröva av bolaget i övrigt anförda grunder. LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE Länsrätten förordnar att Landstinget i Östergötlands upphandling av läke­ medelsstentar (UC-2008-470) skall göras om i enlighet med vad som an­ förts ovan. Länsrättens interimistiska beslut den 30 maj 2008 upphör därmed att gälla. HUR MANÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1d) Il SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga '"' i� � -.00 Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Öveiklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas..Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill läns:i:ätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns- .rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter .inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsr. ättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till st.ånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fnllmakt: i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. klart och tydligt framgår av överkla ndet till kammarrätten varför man anser att prövnings- tillstånd bör meddelas. ga www.domstol.se