FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-08-13 Mål nr 3042-10 E Sida 1 (9) Förvaltningsrättsnotarien Meddelad i L Sångberg Härnösand Dok.Id 8017 Postadress Box314 871 27 Härnösand Telefax 061I -3498 I0 forvaltningsratteniharnosand@dom.se SÖKANDE R.P. Liftbyggarna Aktiebolag, 556035-8839 Hagvägen 21 831 48 Östersund MOTPART Östersunds kommun 831 82 Östersund SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 30 juni 2010 och avslår ansökan om överprövning. Besöksadress Backgrtind9 Telefon Expeditionstid måndag-fredag 08:00-15:00 0611-.349800 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-08-13 YRKANDEN M.M. Östersunds kommun (kommunen), som genomför upphandling av "Ny Lift Ladägnen", dnr 2239-2008, har i tilldelningsbeslut den 22 juni 2010 med­ delat att avtal kommer att tecknas med JL Toppteknik AB. Avtal kommer enligt tilldelningsbeslutet att tecknas tidigast den 2 juli 2010. R.P. Liftbyggarna Aktiebolag (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för bolagets talan anförs i huvudsak följande. Upphandlingen avviker från de kriterier som anges i den administrativa föreskriften AFB.52. Den skidlift som ska upp­ handlas uppfyller inte de tekniska förutsättningar som angetts i förfråg­ ningsunderlaget. Exempelvis är motorstorleken som av leverantören angi­ vits till 22 kW inte tillräcklig för att uppfylla kravet på kapacitet. Upphand­ lingen strider därför mot de krav som ställts i rambeskrivningen daterat den 27 maj 20 I 0. - I förfrågningsunderlaget har angetts att svenska normer och bestämmelser ska uppfyllas, men några sådana finns inte idag då direktivet 2000/9/EC för uppförande av skidliftar gäller i Sverige. - I den administra­ tiva föreskriften AFB.12 anges att entreprenaden ska drivas i form av total­ entreprenad men upphandlingen har inte genomförts som totalentreprenad. - Vidare framgår av den administrativa föreskriften AFB.2211 att Bo Jons­ son är utsedd till beställarens kvalitetsansvarige men enligt egen uppgift har han inte varit delaktig i upphandlingsprocessen och har därmed inte kunnat fullgöra sitt uppdrag som kvalitetsansvarig. Upphandlingen strider därigenom mot förfrågningsunderlaget. - Slutligen har handlingar avseen­ de fundament för skidliften sänts ut som en komplettering den 22 juni 2010, dvs. efter anbudstidens utgång den 17 juni 2010. Förfarandet strider mot alla gällande regler för upphandling. Dessutom favoriserar de utsända handlingarna ett bestämt liftfabrikat. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Av den administrativa föreskriften AFB.52 framgår att kommunen avser att utvär- Sida 2 3042-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2010-08-13 Sida 3 3042-10 E dera anbudspris samt driftkostnader. Driftkostnaderna anges med fasta pa­ rametrar som drifttid/ år, antal år, elprisökning och elpris för 2010 varpå anbudsgivaren själv måste ange vilken motoreffekt man tänkt använda. Det vinnande anbudet har angivit en motoreffekt på 22 kW. Kommunen hade inte begärt in beräkningsunderlaget för denna motor men i anbudet framgår att motoreffekten har beräknats till 19 kW varpå nästa motoreffekt blir 22 kW. Bedömningen är att 22 kW inte är orimligt lågt. Upphandlingen strider inte mot de uppställda kraven. I en totalentreprenad är det entrepre­ nören som ska detaljprojektera och uppfylla kommunens ställda krav. Även om kommunen använder samma motoreffekt 30 kW som de andra anbudsgivarna så påverkar detta inte utvärderingen. Om det visar sig vid projektering att 22 kW inte räcker får det vinnande bolaget stå för de änd­ ringar som behövs utan tillkommande ersättning. Kommunen har upphand­ lat liften som en totalentreprenad och har agerat därefter. Kommunen har ställt funktionskrav och det är sedan upp till entreprenören att färdigprojek­ tera antalet master, storlek på fundament, motor, hjul och lina. I den admi­ nistrativa föreslaiften AFB. 2211 anges att Bo Jonsson är beställarens kva­ litetsansvarige. Bedömningen är att Bo Jonsson har haft tillräcklig delak­ tighet i upphandlingsförfarandet för att kunna fullgöra sitt uppdrag vid byggskedet. Beträffande utskicket av ritningar för fundament så berör des­ sa ritningarna inte denna upphandling utan härrör till upphandlingen "Lad­ ängen ny slalombacke" dnr 2239-2010, dvs. samma projekt men olika upphandlingar. I denna upphandling, som avser fundament, ska anbud vara kommunen till handa senast den 8 juli 2010. Upphandlingen har genom­ förts i enlighet med de grundläggande principerna i LOU. Förvaltningsrätten har den 30 juni 20 l O beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-08-13 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § första stycket samma lag framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten görföljande bedömning och kommer därvid att ta ställning tillföljandefrågor. 1. Har kommunen avvikit från de kriterier avseende tekniska förut­ sättningar för skidliften som anges i den administrativa föreskriften AFB.52, vid prövningen av anbuden vad gäller effektbehovet i driftkostnadskalkylen? 2. Är förfrågningsunderlaget felaktigt beträffande kravet på svenska normer och bestämmelser? 3. Har kommunen avvikit från den administrativa föreskriften AFB.12, att entreprenadformen är en totalentreprenad? 4. Har kommunen avvikit från den administrativa föreskriften AFB.2211, vad gäller beställarens kvalitetsansvarige Bo Jonsson? 5. Har en komplettering skickats ut efter anbudstidens utgång i den aktuella upphandlingen? I. Utvärderingen av tekniskaförutsättningar enligt AFB.52 vid prövning av anbud samt effektbehovet Bolaget anför att upphandlingen avviker från den administrativa föreskrif­ ten i AFB.52 avseende grunden för utvärderingen. Motordimensioneringen är felaktig. Kommunens saknar kompetens för att kunna bedöma kvalitets­ kravet. Bedömningskriteriet för strömförbrukning är tekniskt felaktigt. En elmotors strömförbrukning baseras inte på motorns storlek, däremot på det Sida 4 3042-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-08-13 arbete som motorn utför i varje enskilt ögonblick. Motorstorleken har såle­ des inte någon betydelse. Kommunens bedömning innebär att om man an­ ger en för liten motorstorlek ger det en fördel i utvärderingen. Förfråg­ ningsunderlag är felaktigt och kommunen har i efterhand ändrat förutsätt­ ningarna sedan felaktigheten upptäckts. Kommunen anför att man avser att utvärdera anbudspris samt driftkostna­ der. Driftkostnaderna anges med fasta parametrar som drifttid/år, antal år, elprisökning och elpris för 2010. Anbudsgivaren måste själv ange vilken motoreffekt man tänkt använda. Det vinnande anbudet har angivit en mo­ toreffekt på 22 kW. Motorstorleken strider inte mot aktuellt förfrågnings­ underlag. Det är den upphandlade myndigheten som ska avgöra om en an­ läggning uppfyller de krav som ställs. Förvaltningsrätten konstaterar att vid överprövning måste förvaltningsrät­ ten utgå från att den upphandlande myndigheten själv har bäst förutsätt­ ningar att bestämma vad som efterfrågas och vilka krav som ska ställas på föremålet för upphandlingen. Endast om det enligt rätten kan visas att den upphandlande enheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget kan det bli aktuellt att ingripa mot upphandlingen. I AFB.52 anges att det anbud ska antas som är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga med hänsyn till driftkostnadskalkyl enligt följande: Anbud Lift+ Driftkostnader Förvaltningsrätten har att ta ställning till om den utvärdering som företagits i denna del har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget. Med anledning Sida 5 3042-10 E 650 Drifttid/är i tim 15 Antal är 10% Elprisökning/är 0,85 kr/kwh elpris 2010 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-08-13 ningsunderlaget på ett konsekvent sätt utan använt egna termer/begrepp, har rätten tolkat yttrandena på sätt som framgår nedan. Bolaget menar, så­ vitt förvaltningsrätten förstått, att bedömningskriteriet motorstorlek (ef­ fektbehov) är tekniskt felaktig då strömförbrukningen (elförbrukningen) inte baseras på motorns storlek utan på det arbete som motorn utför i varje enskilt ögonblick. Vidare menar bolaget att det är felaktigt att en mindre motorstorlek (effektbehov) ger fördelar i driftkostnadskalkylen. Enligt förfrågningsunderlaget ska effektbehovet för liften anges i anbudet. Vidare framgår att måttenheten effektbehov (kW) används i den delen av driftkostnadskalkylen som räknar ut den totala elförbrukningen (strömför­ brukningen) för liften i 15 år. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att såsom bolaget anför, effektbehovet har till syfte att visa liftens kapaci­ tet. Förvaltningsrätten finner därmed att kommunen inte frångått utvärde­ ringskriteriet och i det sammanhanget effektbehovet vid utvärderingen. Vidare finns ingen anledning ifrågasätta att kommunen har kunnat utforma förfrågningsunderlaget på detta sätt. 2. Svenska normer och bestämmelser Bolaget anför att förfrågningsunderlaget är felaktigt eftersom det anger att svenska normer och bestämmelser ska uppfyllas. Idag finns inga svenska normer och bestämmelser för uppförande av skidliftar i Sverige då det är direktivet 2000/9/EC som gäller. Kommunen har i och med detta ändrat förutsättningarna för upphandlingen sedan anbudstiden gått ut. Kommunen anför att i rambeskrivningen anges att svenska normer för liftar ska tillämpas. Den svenska normen har ersatts av ett EU-direktiv. Liften ska därför uppfylla EU-direktivet eftersom direktivet är gällande rätt. Förutsätt­ ningarna för upphandlingen har inte ändrats sedan anbudstiden gått ut. Sida 6 3042-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 20I0-08-13 Förvaltningsrätten finner att det är ostridigt i målet att direktivet 2000/9/EG är tillämpligt. Direktivet trädde i kraft den 3 maj 2000 och har införlivats i svensk lag. Direktivet är därmed att betrakta som svensk lag varför kravet på svenska normer och bestämmelser är korrekt. Kommunen inte har avvikit från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. 3. Tota/entreprenad Bolaget har anfört att det i den administrativa föreskriften AFB.12 anges att entreprenaden ska drivas i form av totalentreprenad. Upphandlingen har inte genomförts som en totalentreprenad.En totalentreprenad skulle i det aktuella fallet minst innefatta fundament och därtill hörande schaktnings­ och återfyllningsarbeten.Enligt kommunen omfattas inte fundamenten av funktionskravet. Det kan i så fall ifrågasättas huruvida någon annan del av anläggningen, t.ex. draglinor, inte heller skulle omfattas av funktionskra­ vet. Kommunen har givetvis rätt att utforma en förfrågan på enbart en del av anläggningen men det är då inte fråga om en totalentreprenad. Upp­ handlingen strider således mot förfrågningsunderlaget. Kommunen anför att liften har upphandlats som en totalentreprenad. Kommunen har ställt funktionskrav och det är sedermera upp till entrepre­ nören att färdigprojektera antalet master, storlek på fundament, motor, �jul och lina. Kommunen har endast ställt funktionskrav, varpå det är upp till totalentreprenören att projektera och utföra entreprenaden så att beställa­ rens funktionskrav uppfylls. Förvaltningsrätten konstaterar att det av de administrativa föreskrifterna framgår att entreprenadformen är totalentreprenad avseende ny lift. I ram­ besk.rivningen anges att markarbete utförs i en annan entreprenad och att i entreprenaden ingår uppsättning och montering till funktionsklar anlägg­ ning. Det står kommunen fritt att bestämma omfattningen av totalentrepre­ naden i förfrågningsunderlaget. Det har inte framkommit att kommunen Sida 7 3042-I0E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-08-13 frångått omfattningen av entreprenaden som angetts i förfrågningsunderla­ get. Upphandlingen strider därför i denna del inte mot förfrågningsunder­ laget. 4. Kvalitetsansvarige Sida 8 3042-10 E Bolaget har anfört att Bo Jonsson enligt de administrativa föreskrifterna är utsedd till beställarens kvalitetsansvarige. Enligt Bo Johansson har han inte varit delaktig i upphandlingsprocessen och har därmed inte kunnat fullgöra sitt uppdrag som kvalitetsansvarig. Någon kvalitetsbedömning synes inte vara genomförd. Upphandlingen strider därigenom mot förfrågningsunderlaget. Kommunen har anfört att Bo Jonsson ska ansvara för kvaliteten under byggprojektet dvs. inte under själva upphandlingsprocessen. Förvaltningsrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget är angivet under punkten AFD.2 Utförande vid underrubriken AFD.2211 att beställa­ rens kvalitetsansvarige är Bo Jonsson. Detta betyder att Bo Jonsson ska vara kvalitetsansvarig under projektets utförande och inte vid upphandling­ en. Kommunen har därmed inte avvikit från förfrågningsunderlaget. 5. Komplettering Bolaget har anfört följande. Kompletterande handlingar avseende utföran­ de av fundament för skidliften har sänts ut den 22 juni 2010 dvs. efter an­ budstidens utgång. Benämningarna på upphandlingarna är mycket snarlika och kommunen har endast använt ett diarienummer. Såvitt är känt pågår ingen separat upphandling där liftens fundament skulle ingå. Kommunen har anfört följande. Utskickade handlingar beträffande funda­ ment berör inte denna upphandling utan härrör till upphandlingen "Lad­ ängen ny slalombacke" dnr 2239-2010, dvs. samma projekt men olika upphandlingar. Det finns inget som hindrar att kommunen genomför flera FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-08-13 upphandlingar inom samma projekt med samma diarienummer. I rambe­ skrivningen framgår att "entreprenadens markarbete utförs i en annan ent­ reprenad". Förvaltningsrätten konstaterar likt kommunen att det anges i rambeskriv­ ningen att entreprenadens markarbete utförs i en annan entreprenad (TE­ Skidbacke). Bolagets invändning att det inte är känt att det pågår en separat upphandling kan därför inte beaktats. Bolaget har inte i målet visat att kompletterande handlingar har sänts ut i upphandlingen " Ny Lift Ladäg­ nen" efter att anbudstiden gått ut. Denna invändning strider därför inte mot principerna som ställs upp i LOU. Att benämningarna på upphandlingarna är mycket snarlika och att kommunen använt samma diarenummer är inte heller invändningar som strider mot LOU. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att vad bolaget anfört inte visar att upphandlingen kan anses strida mot någon av de principer som ställs upp i 1 kap 9 § LOU, varför ansökan ska avslås. Förvaltningsrätten har tidigare beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Då ansökan nu avslås ska detta interimistiska beslut upphävas. Förvaltningsrätten erinrar om bestämmelsen i 16 kap. 1 § tredje stycket 2 LOU. Sida 9 3042-10 E HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). ')/1 cJ� Kerstin Widmark u1!!.t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. .:,:, r---0 0C'I - °'0 "" ;.., Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ numn1er. www.domstoLse