FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avd.2 SÖKANDEN DOM 2016-02·23 Meddelad i Göteborg Sida 1 C Dok.Id 3 80425 Postadress :Sesöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E�post: for-valt:ningsrattenigoteborg@dom.se www.förvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00�16:00 1. HBM Dykentrepenad AB, 556795-8789 Assarebo Hörlycke Mosse 461 98 Trollhättan Mål nr 11751-15 11944-15 KONKURRENSVERKET 2015 -02- '-';- 4 ... Dnr KSnr Aktbil Ombud: Advokat Nicklas Gränsmarker Avd Rosengrens Advokatbyrå i Gateborg AB Box2523 403 17 Göteborg 2. ÖPD Subsea AB} 556648-4985 Skeppet Ärans väg 25 426 71 Västra Frölunda Ombud: Advokat Jimmy Camelind och bitr. jurist Elin Elvgren MAQS Advokatbyrå Göteborg AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Öckerö kommun 475 80 Öckerö SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp� handling� förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller HBM Dykentrepenad AB och ÖPD Subsea AI;l:s ansökningar o:m överprövning och beslutar att Öckerö kommwis upphand� ling av undervattensarbete i fonn a-v underhålls- och reparatio11sarbeten samt besiktningar av sjöförlagda VA-ledningar m.:m., dnr 0223/15, ska göras om. Box 53197 400 15 Göteborg FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida2 11751-15 11944-15 I GÖTEBORG BAKGRUND Öckerö kommun (kommunen) genomftir en upphandling av ramavtal avse­ ende undervattensarbete inklusive ledningsbesiktningar, dnr 0223/15. Av tilldelningsbeslut framgår att kommunen antagit annat bolag än HBM Dykentrepenad AB och ÖPD Subsea AB för uttorande av undervattensai:-� bete under en avtalstid om tre år, YRKANDEN M.M. Mål 11751-15 HBM Dykentrepenad AB (HBM) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på sådant sätt att de tilldelas avtal och i andra hand att upphandlingen ska göras om. HBM anför i huvudsak följande, Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i LOU genom att vid utvärdering felaktigt inte tilldela dem. avtal. Kommunen har även brutit mot LOV genom att fötfrågningsunderlaget har sådana brister att det strider mot p:tincipema om transparens och likabehandling. Kommunen bjöd ge­ nom anbudsinbjudan daterad den 7 september 2015 in anbudsgivare avse­ ende ramavtal för undervattensru:bete inklusive ledningsbesiktningru:. Anbu­ den öppnades enligt protokoll fört vid anbudsöppning den 22 september 2015� det vill säga innan anbudstiden gått ut. Av anbudsinbjudan framgår att vid utvärdering av denna ska hänsyn tas till fem angivna kriterier i en fallande prioritetsordning. De kriterier som enligt anbudsinbjudan ska tas hänsyn till är inte förenliga med LOU. De är inte viktade och det går således inte att utläsa vilken betydelse som vid utvärdering ska läggas vid varje kri­ terie. Om en upphandlande enhet kan visa påvisbart skäl till att det inte går att ange viktning behöver sådan inte anges. I sådant fall ska viktning anses FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 3 DOM 11751-15 2016-02-23 11944-15 ske i fallande skala, vilket angivits i anbudsförfrågan. Detta ät dock inte tillämpligt i aktuellt fäII då det är fullt möjligt att ange viktning. I vart fall har inget skäl angivits till varför det inte skulle vara möjligt att ange vikt­ ning. Till detta kommer att vid utvärderingen har inte viktning efter fallande skala tillämpats. Det förefaller snarare som att samtliga krite­ rier vid utvärderingen har hanterats lika. HBM lämnade ojämförligt lägst timpris i anbudet. HBM har även sedan fyra år varit leverantör åt kommunen som därfor har en omfattande och god kän­ nedom om BBM. I beaktande av att pris ska vara det kriterie som ska ha hogst viktning1 kommunens kännedom om HBM, samt att övriga kriterier är mycket svårbedömda skulle HBM ha tilldelats avtal. Till följd av detta ska tilldelningsbeslutet rättas på detta sätt. Vad gäller brister i forfrågningsunderlaget bedöms kriterierna två, fyra och fem strida mot LOU. Kriterie två är inte förenligt med principen om likabe­ handling då den anbudsgivare som tidigare inte varit leverantör åt upphand­ lande enhet är helt utesluten från möjligheten att erhålla någon "poäng" i denna del. Det framgår inte heller på vilket sätt denna prövning av beställa­ rens erfarenhet sker, Det är därför ett brott mot såväl likabehandlings- som transparensprincipen. I kriterie fyra anges inte på något sätt vilka uppgifter om organisation, omfattning eller struktur som efterfrågas. Det anges inte heller vilka resurser1 eller vilken omfattning av resurserna som avses. Det anges inte heller vilket arbetssätt som efterfrågas. Kriteriets utfonnning medfor därför att en objektiv be dömning av anbuden inte är möjlig. Tvär­ tom ger utformningen i princip komunnen en fri prövningsrätt. Vad gäller kriterie fem, anges inte heller hur en utvärdering ska gå tiII. Enligt faktisk utvärdering har ISO-certifiering värderats högre än ett icke ISO-certifierat system. Att sådan bedömning skulle läggas till grund för utvärdering fram­ går inte av förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget brister där:for i såväl tydlighet som forutsebarhet, vilket strider mot principema om transpa- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida4 DOM 11751-15 2016-02-23 11944-15 rens och likabehandling. I samma kriterie förklaras inte heller syftet med referenslistan eller hur den ska utvärderas och om vissa referenser är mer värda än andra. Vax och en av de tre ovan angivna värderingsgrunderna, alternativt sammantaget, har sådana brister att upphandlingen strider mot de grundläggande principerna i LOU. Till följd av detta ska upphandlingen göras om. Kommunen yrkar i första hand att HBM:s begäran om överprövning ska avvisas och att tilldelningsbeslutet fastställs, I andra hand yrkar kommunen att upphandlingen ska göras om. Kommunen kommer i sådant fall att ta fram ett kraftigt reviderat förfrågningsunderlag. Kommunen anför i huvud­ sak följande. Kommunen har tillämpat exakt samma upphandlingsmodell och samma utvärderingskriterier vid upphandling av undervattensarbete under åren 2002,2006,2011och2015.HBMharlämnatanbudåren2011 och2015 utan några invändningar av det slag som nu framförs. HBM får därför anses ha lämnat en tyst accept av förfrågningsunderlagets utformning och beställa­ renssättattutvärderadeinkomnaanbuden, OmHBManserattförfråg­ ningsunderlaget har så stora brister som nu antyds hade det varit på sin plats att påtala detta under anbudsskedet och inte när tilldelningsbeslut är skickat. Problemet med aktuell typ av upphandling av ramavtal är att beställaren inte på förhand vet vilka arbeten som kan bli aktuella. Kommunen har därför intefunnitdetlämpligtattutformaförfrågningsunderlagetpådetsättsom tillämpats vid de tidigare upphandlingarna. Beställaren gör en samlad be­ dönming av anbuden enligt värderingskdterier ett till fem, upptagna i fäl­ lande prioriteringsordning, I denna upphandling har HBM bedömts ha för­ steg avseende värderingsgnmd nummer ett. Beträffande övriga värderings­ grunder bedömdes de andra anbudsgivarna ha forsteg framför HBM. Beträf­ fande värderingsgrund nummer tre, inställelsetid vid akuta arbeten, har HBMangivit24timmar.Dettakanjämförasmedövrigaanbudsgivare som I GÖTEBORG Sida 5 DOM 11751-15 2016-02-23 11944-15 an g e tt t v å t i m m ar r e s p e kt i v e tr e t i l l fyr a t i mm ar . D e t ä r s j ä l v fa l l e t s å a t t e tt akut arbete måste påbörjas tidigare än efter 24 timmar. I den samlade be­ dörnninge.u av de inkomna anbuden bedömdes det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet ha lämnats av FROG Marine Service AB. Protokollet frän a n b u d s ö p p n i n g e n h a r a v m i s s t a g b l i v i t fe l d a t e r a t v i l k e t t o r d e v ar a u p p e n b art då anbuden inte hade kommit in den 22 september 2015, Mål ll944-15 ÖPD Subsea AB (ÖPD) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingenska göras om. ÖPD anforihuvudsakföljande, Upphandlingen är inte rättsenlig då den har genomförts utan att hänsyn ta­ gits till de gnmdläggande principer som ska t illämpas vid offentligt upp­ handling, Kommunens förfrägningsunderlag uppfyller inte kravet p å likabe­ handling och brister i tydlighet och transparens. Kommunen har även sam­ manblandat kvalificerings- och tilldelningskriterier. Förfrågningsunderlaget s utvärdering smodell s aknar även vägledning för vad kommunen tillmät er betydelse ochkommunenhardärigenomskapat sigenfri prövningsrätt Kommunen tillämpar som tilldelningsgnmd det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet med fem utvärderingsktiteder, Ingen infonnation anges i för­ frågningsunderlaget angående hur dessa kriterier uännare ska bedömas eller hur de ska viktas mot varandra. Inte heller :framgår relationen mellan pris ochkvalitet.Någonpoängskala existerarinte) utandetendasomframgåri dennadel är alltså att kriterierna utvärderas i fällande prioriteringsordning. Enligt det första kriteriet utvärderas anbudsgivama utifrån "angivna timpri­ ser m.m. i timprislistan". Av tilldelningsbeslutet framgår dock att endast "timpriser för personal" har beaktats1 trots att timprisbilagan till förfråg� ningsunderlaget efterfrågar fler priser än så. Således har endast en del av timprislistoma beaktats, i strid med vad som anges i förfrågningsunderlaget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Sida 6 1 1751-15 1 1 944-15 Omsamtligatimpriser rätteligenhade utvärderats skulle ÖPD!S anbudvara mer fördelaktigt än övriga a.nbudsgivares. I tilldelningsbeslutet anges vidare att anbudsgivare två "bedöms ha ett försteg avseende värderingsgrund ett, följd av anbudsgivare tre och ett'', Hur stort detta försteg ät och vilken bety­ delse detharfördentotalautvärderingenangesinteochdetframgårinte heller av förfrågningsunderlaget. Utvärderingskriteriet och utvärderingen av detsamma är d ärfö r otydligt , Kriterie två är diskriminerande och strider mot likabehandlingsprincipen. Kriteriet missgynnar de l everantörer som inte har utfort något uppdrag för kommunen. Innan annan l everantör än den som utfört ett uppdrag åt kom� munen har möjlighet att ''vinna" kriteriet. Kravet kan inte motiveras på nå� got sätt eftersom det inte premierat den leverantör med bäst referensupp� drag. Det framgår inte heller av förfrågningsundetlaget hur omfattande erfa­ renhet k ommunen ska ha haft av anbudsgivaren för att detta ska beaktas och ge ett försteg. Utvärderingskriteriet och utvärdelingen aY detsamma är där­ för otydligt, Vidare ifrågasätts kommunens uppgift om att kommunen har tidigare erfarenhet av anbudsgivare tre. Kommunens tidigare erfarenhet här­ rör från arbete utfört av bolaget år 2010. Bolaget bildades dock först den I juli 201 1. Det ifrågasätts även vilken jru:idisk person som har lämnat anbud för anbudsgivare tre. Av kriterie tre framgår att ÖPD har ett ''forste g'', det framgår dock inte hur stort detta skulle vara eller vilken betydelse ett sådant har för den totalaut­ värderingen. Utvätderingskriteriet och utvärderingen av detsamma är därför otydligt. Gällande kriterierna fyra och fem framgår inte hur kriterierna ska tolkas eller hur de kommer att utvärderas. Det framgår att ÖPD, och beträf­ fande kriterie fyra även anbudsgivare 3, har ett "försteg" avseende dessa kriterier. Detframgår dockintehurstortdettaärellervilkenbetydelsedet harför dentotalautvärderingen. Utvärderingsk.riteriemaochutvärderingen är därför otydlig. FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 7 DOM 11751-15 2016-02-23 11944-15 ÖPD har till följd av förf.tågningsunderlagets utformning inte haft möjlighet att bilda sig en uppfattning om vad kommunen tillmäter betydel se . Vid are har kommunen genom poängskalans utformning skapat sig en fri prövnings­ rätt. ÖPD skulle genom ett tydligt förfrågningsW1derlag med poängskala som innehåller mätbara k riterier kunnat utfonna sitt anbud på ett armat sätt. Avsaknaden av detta har medfört att ÖPD förtagits möjligheten att ge in sitt bästa anbud. ÖPD har därför lidit eller riskerar att lida skadaav förfråg� ningsunderlagets brister. Kommunen yrkaratt ÖPD:s begäran omöverprövningavvisas eftersom begäran om averprövning kommit in för sent och anför i huvudsak följande. Kommunens tilldelningsbeslut daterat den 27 oktober2015 meddelades samtliga anbudsgivare pere-postden 2november2015. Tidsfristen för be­ gäran om överprövning löpte således ut den 12 november 2015. Begäran från ÖPD om överprövning kom in till fö:rvaltningsrätten den 17 november 2015, vilket är fem dagar efter det att tidsfristen föt begäran om överpröv­ ning löpt ut. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke�diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU), Om den upphandlande myndigheten brutit :rnot de grundläggande principer� na i l kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 8 11751-15 11944-15 rätten besluta att upphandlingen ska göras om elleratt den fåt avslutas först sedanrättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOD). En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till for­ valtningsrätten före utgången av en sådan avtalsspärr som avses i 1 eller 3 § (16 kap. 11 § LOU). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om över­ prövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständig­ heter denne gnmdar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till degrundersom.partenåberopar(ifrHög$taförvaltningsdomstolensavgö­ rande RÅ 2009 ref 69). De skiftande förhållanden som forekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodellet som inte är optimalt utfonnade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för nät Gfr RÅ 2002 ref. 50). För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte till­ räckligtattsökanden anser sighaliditellerkankommaattlidaskada,utan sök anden ska visa at t de nne har lidit e ller kan k omma att lida skada av den e l l e r d e b r i s t e r s o m p å t a l a t s ( H F D 2 0 1 3 r e f. 5 3 ) . FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida9 DOM 11751�15 2016-02-23 11944�15 Utredningen i målet I kommunens anbudsinbjudan anges bl.a. följande. Det mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till nedan i ptioriteringsordning angivnavärderingsgrunder kommerattantas. l , Angivna timpriser m.m, i timprislistan. 2. Beställarens tidigare erfarenhet av entreprenören. 3. Inställelsetid vid akuta arbeten. 4. Företagets organisation, resurser och arbetssätt. 5. Referenslista, kvalitets- och miljöledningssystem. Förvaltningsrättens bedömning M&l11944-15 Kommunen gör gällande att ÖPD:s ansökan om öve:rprövning ska avvisas pådengrundenattdenharkommitinförsent,Enligt16kap, 11 §LOUska en ansökan om överprövning ha kommitin till förvaltningsrätten före ut­ gångenavavtalsspätren.Avutredningenimåletframgårattdet varkeni tilldelningsbeslutet eller i underrättelsen till ÖPD om tilldelrungsbeslutet har angetts den period under vilken avtal inte fär ingås. Någon avtalsspwT har därmed inte börjat löpa och ÖPD:s ansökan som kom in till förvaltningsrät­ ten den 17 november 201 5 har således kommit in i rätt tid. Skäl att avvisa ÖPD:s ansökan saknas därtor. Mlilnr117751-15 ochmålnr11944-15 Prövningen i målen avser kommunens upphandlingav undervattensarbete i form av underhålls� och reparationsarbeten samt besiktningar av sjöförlagda VA�ledningarm.m.,dnr0223/15. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 10 DOM 11751-15 201 6-02-23 1 1 944-1 5 Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att inu gripa mot upphandlingen pä grund av att den upphandlande myndigheten har bnitit mot principernai 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. En förutsättning föratt sådant ingripande enligt LOU är att överträ• delsen har medfört att en leverantör har lidit eller kan komma att lida skada. HBMgöri huvudsak gällandeatt de kriterier som anges ipunkternatvå, fyra och fem i förfrågningsunderlaget strider mot likabehandlings- och ti:ansparensprincipen och menar att utvärderingskriteriema är så otydligt utfonnadeattdetintevaritmöjligtatt förutsehurutvärderingen av anbuden skulle ske, vilket i praktiken inneburit en fri prövningsrätt för kommunen. ÖPD gör i huvudsak gällande att de kriterier som anges i förfrågningsun­ dedaget strider mot likabehandlings- och transparensprincipen och menar att utvärderingskriteriema är så otydligt utfönnade att det inte varit möjligt att förutse hur utvärderingen av anbuden skulle ske, vilket i praktiken inneburit en fri pravningsrätt för kommunen, Frågan är således om de delar av förfrågningsunderlaget som HBM och ÖPD har anmärkt på är så bristfälliga att komml.lnen måste anses habrutit mot de grundläggande bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU samt om de båda bolagen i så fall har visat att denna överträdelse har medfört att de lidit eller riskerat att lida skad a. Kriteriet i punkt 2 avser beställarens tidigare erfarenhet av entreprenören. Såsom HBM och ÖPD har anfört innebär detta kriterium att upphandlingen strider mot Hkabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten konstaterar därutöver att när en upphandlande myndig­ het) såsom i förevarande fäll, faststället andra utvärderingskriterier än enbart FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEl3ORG DOM 20 1 6-02-23 Sida I l 11751�15 1 1 944-15 pris är det i stort sett ofrånkomligt att kriterierna i viss mån utgörs av sub­ jektiva bedömningsgmnder. Det kan enligt förvaltningsrätten inte ställas krav på en upphandlande myndighet att utforma ett förfrågningsunderlag som ger exakta anvisningar for vad som kommer att poängsättas i fråga om en verksamhet av aktuellt slag. Däremot får inte utviu·deringskritetiema in­ nehålla sådanabrister att de kan hindra anbudsgivare från att lämnakonkur­ renskraftiga anbud eller medföra att upphandlande myndighet ges en fri prövnings rätt. Av kommunens forftågningsunderlagframgåratt detmest fördelaktiga bu­ det ska antas med hänsyn till fem kriterier i fallande prioritetsordning. I öv­ rigt ges i förfrågningsunderlaget ingen ledning för anbudsgivarna hur värde­ ringen av dessa ska gå till. Hur kriterierna betygsätts anges i stället i den promemoriasomkommunenbifogattilldelningsbeslutet, Dennapromemo­ riahar,såvittframkommiti målet,intevarittillgängligförpresumtivaan­ budsgivare vid tiden för anbudens avlämnande , Anbudsgivama har dfumed saknat möjlighet att förutse hur kriterierna kommer att betygsättas vid ut­ värderingen och vad som l