FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE First Medical Sverige AB Lästmakargatan 10 111 44 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN DOM 2011-01-19 Meddelad i Malmö Mål nr 14641-1OE KONKURRENSVERKET' 2011 -03- 1 6 Dnr Doss Aktbil Dok.Id 43783 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) i dess lydelse före den 15 juli 2010 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår First Medical Sverige AB-:s begäran om ingripan­ de enligt LOU. Avd FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14641-I0E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Region Skåne genomför upphandling avseende Bemannings�jänster - läkare och �juksköterskor (dnr I000918). Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. First Medical Sverige AB (First Medical) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Till grund för talan anförs bl.a. följande. Prismodulen som har används är felaktig och strider mot LOU:s krav på transparens, förutsägbarhet och likabehandling. Anbudsgi­ varnas anbudspris får den upphandlande enheten fram genom ett samman­ slaget pris, Grundpris + Summan av övriga obpriser/4. Det står klai1 och tydligt vad en läkare/sjuksköterska kommer att kosta. I aktuell upphandling har anbudsgivare valt att ange priser som 0 kr och i vissa fall t.o.m. minus­ poster i kategorier där man vet att inga avrop sker. Modulen är inte trans­ parent om inte samtliga anbudslämnare har kännedom om detta faktum - när avrop sker. Risken med prismoduler som denna är att pristaktik tilläm­ pas samt att bolag inom större koncerner har möjlighet att matcha anbud. En liknande prismodul har använts i SLL:s upphandling och förvaltnings­ rätten i Stockholm har då underkänt modellen. Prismodulen gynnar aktörer som tillämpar pristaktik, men missgynnar leverantörer som First Medical som lämnar ärliga priser där leverans kan ske på samtliga avropstider. Landstinget i Sörmland har valt att avbryta sin pågående upphandling pga olämpligt utformat förfrågningsunderlag. Region Skåne borde ha utnyttjat möjligheten som finns i LOU att förkasta orealistiskt låga anbud som inte säkrar trovärdig leverans och kontinuitet. När man undviker att utnyttja de möjligheter som finns att utesluta oseriösa anbud skapar man en dålig lös­ ning för slutkunden och en förvirrad marknad fylld med direktupphand­ lingar som går stick i stäv med LOU. Region Skåne bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomfö11s i enlighet med LOU. Av upphandlingsun- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14641-I0E I MALMÖ Avdelning 1 derlaget framgår klart och tydligt vilka prisuppgifter som ska anges i anbud samt hur Region Skåne utvärderar dessa. Modellen är synnerligen enkel för samtliga anbudsgivare att förstå. Samtliga anbudsgivare har fått del av det underlag Region Skåne har haft att tillgå avseende de kommande avropen. Den brist på förutsebarhet som First Medical invänder emot avser istället bolagets svårigheter att förutse vilka priser som övriga anbudsgivare kom­ mer att avge. I samtliga upphandlingar kan anbudsgivare av taktiska skäl avge prisuppgifter som för andra kan framstå som orimligt låga, men som syftar till att uppnå ett så förmånligt resultat som mqjligt vid den upphand­ lande myndighetens utvärdering. Det uttryck som vanligen används för detta slags agerande är "prisdumpning". Detta femomen innebär dock inte att det per automatik föreligger en defekt i samtliga prismodeller. Fenome­ net prisdumpning ska istället bedömas utifrån 12 kap. 3 § LOU och den rättspraxis som utvecklats inom detta område. Varken av denna bestäm­ melse eller av rättspraxis kan utläsas något förbud mot att anta anbud i vil­ ket angetts låga priser, inte heller i de fall dessa priser kan konstateras orimligt låga. Det kan nämnas att Region Skåne har efterfrågat och fått tillfredsställande svar från de anbudsgivare vars låga anbudspriser First Medical ifrågasätter. Fenomenet prisdumpning är inte hänförlig till använ­ dandet av en viss prismodell utan kommer sig av att en eller flera anbuds­ givare väljer att avge taktiska priser. Prisdumpning förekommer även då endast ett enda pris efterfrågas. Region Skåne hade i och för sig kunnat efterfråga endast ett enda timpris som skulle gälla tillhandahållande av viss kategori läkare och sjuksköterskor under samtliga tider på dygnet. Även en sådan modell hade mötts av anbudsgivarnas taktiska priser, vilka för en del andra anbudsgivare skulle framstå som helt orimliga. Anbudsgivarna har behandlats lika och upphandlingsunderlaget är transparent. Region Skåne är fullt ut förvissad om att samtliga leverantörer kommer att leverera. Det är den upphandlande myndigheten som helt självständigt har att avgöra om ett anbud ska förkastas till följd av ett onormalt lågt pris. Vad First Medical 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14641-1OE I MALMÖ Avdelning 1 anfö1i kan inte anses visa att bolaget lidit eller kan komma att lida skada i upphandlingen. Rätten har genom interimistiskt beslut den 16 november 2010 förordnat att Region Skåne inte far avsluta den aktuella upphandlingen innan annat beslu­ tas. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjo1is. - Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål Först måste framhållas det fullkomligt självklara att vid upphandling gäller att den som avger det mest fördelaktiga anbudet gynnas genom att vinna och tilldelas kontakt. Varje leverantör måste därför göra taktiska över­ väganden av olika slag, bl a vad gäller prissättning, för att kunna avge ett konkurrenskraftigt anbud. First Medical gör gällande att den av Region Skåne tillämpade modellen för utvärdering av pris är felaktig och strider mot LOU eftersom den gynnar aktörer som tillämpar pristaktik. Den omständigheten att anbudsgivare har valt att tillämpa taktisk prissättning innebär dock inte, såsom också anfö1is av Region Skåne, att det per auto­ matik föreligger en defekt i prismodellen. Förvaltningsrätten anser inte att vad First Medical anfört och åberopat visar att den av Region Skåne till­ lämpade modellen på något otillbörligt sätt gynnat vissa aktörer eller på annat sätt strider mot LOU. Förvaltningsrätten finner därmed inte visat att Region Skåne i detta hänseende brutit mot LOU eller de principer som bär 4 upp. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14641-1OE I MALMÖ Avdelning 1 upp lagen på ett sådant sätt att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada. Mot bakgrund härav och då First Medical inte heller i övrigt anfört något som kan läggas till grund för ingripande mot upphandlingen ska ansökan avslås. Därmed upphör det interimistiska beslutet att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv .3109/lb) Marianne Alwall ;Ii:il� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas ernellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtn.ingsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l