FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Göran Sundberg Assist Utveckling Box 2 310 38 Simlångsdalen 1. Gislaveds kommun Upphandlingsenheten Stortorget 1 332 80 Gislaved 2. Gnosjö kommun 33.5 80 Gnosjö DOM Mål nr 4666-11 E Fiskal 1:4 Sida 1 (4) Dok.Id 49043 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon 036-15 66 .5.5 forvaltningsraIlenijonkoping@dom.se SÖKANDE MOTPARTER SAKEN 2011-10-07 Meddelad i Jönköping Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Dnr .-------· .f)_2ss Aktbil . ·1 Gislaveds och Gnosjö kommuner genomför en upphandling av beteendeve­ tare. Upphandlingen har diarienummer 11-212-32 och handläggs som ett förenklat förfarande. I tilldelningsbeslut den 8 september 2011 ansågs en annan leverantör än Assist Utveckling ha lämnat det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet och tilldelades därför kontraktet. Assist Utveckling ansöker om överprövning av upphandlingen och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har inte följt de kriterier som angivits. 1 upphandlingen har det dessutom inte tagits med kriterier som är adekvata för den. Den vinnande leverantören har god kompetens inom rekrytering, bemanning, organisationsutveckling, omställning och rehabilitering, men 036-15 65 00 Telefax Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011 -10- 01 Enhet 1 saknar direkt erfarenhet av företagshälsovård. Den vinnande leverantören uppfyller därför inte de kriterier som gäller lämplighet och personalsam­ mansättning. I upphandlingen saknas vidare kriterier för en optimal värde­ ring vad gäller dels erbjudande av kontinuitet i kommande uppdrag, dels kontinuitet i sammanhanget. Uppdraget som beteendevetare bygger i flera avseenden på långsiktiga relationer gentemot patienter/klienter, uppdrags­ givare och företagshälsovården. Vidare är den valda leverantörens prissätt­ ning orealistisk med hänsyn till det allmänna prisläget för sådana uppdrag som nu är i fråga och i jämförelse med de anbud som lämnats tidigare år. Eo prissäilning per limme ger inle heiier en tiliräckiigt tydiig biid av vad en konsult debiterar för sitt uppdrag. Det av den vinnande leverantören offererade priset ligger 30 procent under det marknadspris som följer av psykologförbundets arvodesstatistik. Om timdebitering används som jäm­ förelsemetod är det lätt för en leverantör att lägga sig betydligt lägre än andra och sedan kompensera med ett ökat antal timmar. Gislaveds och Gnosjö kommuner motsätter sig bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Av punkten 3.2 i anbudsinbjudan framgår tydligt vilka utvärderingskriterier som använts i upphandlingen samt de underliggande förklaringarna till dessa. Hur utvärderingen är gjord framgår av den beräk­ ningsmodell som bifogats till anbudsinbjudan. I den beräkningsmodell som använts vid anbudsutvärderingen framgår även att två anbudsgivare fått full poäng, trots att samtliga kvalitetskriterier inte är värderade. Kommu­ nerna har gjort så eftersom prisskillnaden var så stor att poängen inte på­ verkade resultatet. De i anbudsinbjudan angivna utvärderingskriterierna har utvärderats. Av punkten 2.14 i anbudsinbjudan framgår vilka krav den upphandlande myndigheten har på leverantör avseende personalsamman­ sättning, utbildning, erfarenhet, kontinuitet och avrapportering. Inga krav på erfarenhet av företagshälsovård finns angivna. Om det är utvärderings­ kriteriet personalsammansättning som Assist utveckling avser med bredd på erfarenhet så har den leverantör som antagits redovisat fyra personer Sida 2 4666-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 med utbildning i enlighet med de krav som ställts härvidlag och erhållit fem poäng i utvärderingen. Under punkten 2.14.4. i anbudsinbjudan har ställts krav på kontinuitet. Det kravet har den antagna leverantören upp­ fyllt. En upphandlande myndighet har enligt LOU inte möjlighet att teckna avtal på längre tid än fyra år. Vad sedan avser prissättningen är det priset som angivits i anbudsformuläret som gäller. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt bl.a. .5 § samma kapitel. I den bestäm­ melsen anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmel­ se i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2009 ref. 69 uttalat bl.a. att mål om offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan en­ skilda näringsidkare samt att som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka om­ ständigheter han grundar sin talan på. DOM Sida 3 4666-11 E 2011 -10- 0 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 4 4666-11 E I JÖNKÖPING 2011-10-07 Enhet 1 Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrättens prövning i mål av förevarande slag utgör en kontroll av om det på grundval av de omständigheter sökanden anfört finns anledning att vidta åtgärder med stöd av LOU. I det sammanhanget kan inledningsvis konstateras dels att det som huvudprincip krävs att den part som gör gäl­ lande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständig­ heter denne grundar sin talan på samt dels att de upphandlande myndighe­ terna, med vissa nu inte aktuella undantag, i princip är fria att bestämma föremålet för upphandlingen. Det senare innebär att en ieveranlörs iIJVäml- ningar i fråga om vad en upphandlande myndighet borde ha upphandlat som huvudregel saknar betydelse för förvaltningsrättens prövning. Något skäl att frångå denna huvudregel har inte framkommit i målet. I förfrågningsunderlaget har Gislaveds och Gnosjö kommuner ställt krav på anbudsgivarnas tekniska förmåga och kapacitet att utföra uppdraget vad avser personalsammansättning, utbildning, erfarenhet och kontinuitet i uppdraget. Assist Utveckling har kortfattat och i allmänna ordalag gjort gällande att den vinnande leverantören vid anbudsutvärderingen fått alltför höga poäng i dessa avseenden, trots att leverantören saknat erfarenhet av företagshälsovård. Enbart dessa omständigheter kan enligt förvaltningsrät­ tens mening inte anses påvisa att kommunerna vid utvärderingen av den vinnande leverantörens anbud brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag. Det saknas därför skäl för ingripande på denna grund. Vad Assist Utveckling i övrigt anfört om det pris den vinnande leverantören offererat samt den utvärde­ ringsmodell kommunerna tillämpat i upphandlingen utgör inte heller skäl för ett ingripande med stöd av LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DY 3109/10 LOU). �---:.:..� "-\c,c:to+'--� �- Jenni Mäkinen Nordquist