FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOIVI I HÄRNÖSAND 2010-10-21 Mål nr .3740-10 E Sida I (8) Föredraganden G Lavås SÖKANDE Meddelad i Härnösand Håkan Jönsson Konsult Aktiebolag, 556302-8652 O1TViken 4706 832 94 Orrviken Ombud: Mats El Kott Prästgatan 31 B 831 31 Östersund MOTPART Åre kommun Box 201 830 05 Järpen SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dok.Id I073.5 Postadress Box.314 871 27 Härnösand Telefax 0611-3498 I0 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen först får avslutas sedan rättelse gjorts på så sätt att ny kvalificering och utvärdering genomförts. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 13 september 2010 ska inte längre gälla. Besöksadress Backgränd9 Telefon Expeditionstid måndag-fredag 08:00-15:00 06II -349800 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2010-10-21 Sida 2 3740-10 E BAKGRUND OCH YRKANDEN Åre kommun (kommunen), som genomför upphandling avseende "Skol­ stmkturförändring - en möjlighet för lärande och utveckling", har i tilldel- ··'."nJngsbeslut den 3 september 2010 beslutat att anta Sandahl Partners Stock­ holm AB som leverantör. Jffikan Jönsson Konsult Aktiebolag (bolaget) ansöker om överprövning ,,,:?'2nHgt LOU och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till ansökan. Förvaltningsrätten har den 13 september 2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010, framgår att om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de gmndläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Krav under 2. 4 Bolaget har bl.a. anfört att kommunen inte låtit bolagets anbud gå vidare till utvärderingsfasen då anbudet påstås inte uppfylla skall-kravet under FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2010-10-21 Sida 3 3740-10 E punkt 2.4 i anbudsformuläret, nämligen att de utbildningar som är föremål för upphandlingen ska baseras på vetenskapligt grundade, beprövade och erkända teorier och metoder. Fråga är dock inte om ett riktigt skall-krav då kommunen gjort en värdering av det material som angetts i anbuden, och fråga således inte är om ett ovillkorligt krav. För det fall att förvaltningsrät­ ten skulle fimia att fråga är om ett riktigt skall-krav görs gällande att bola­ gets anbud uppfyller kravet då det material som bolaget använder sig av är utvärderat och används på akademisk nivå där undervisningen alltid byg­ ger på "vetenskapligt gnmdade, beprövade och erkända teorier och meto­ der". All personal vid bolaget är vidare akademiskt utbildad och har såväl praktisk som akademisk erfarenhet. Kommunen har å sin sida bl.a. anfört att fråga är om ett tydligt skall-krav samt vidare att bolagets anbud inte innehåller en redogörelse för veten­ skapligt baserade teorier och metoder inom grupputveckling, gruppdyna­ miska processer och arbetslagsutveckling. Bolagets anbud uppfyller såle­ des inte det ställda skall-kravet. I anbudsformuläret (bilaga 2 till förfrågningsunderlaget) anges bl.a. följan­ de: "2.4 Vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet Beställarens krav är att utbildningarnas innehåll ska baseras på vetenskapligt grundade, beprövade och erkända teorier och metoder. Leverantören bör använda sig av de nyast uppdaterade teorierna och metoderna inom organisationsutveckling, ledarskapsutveckling och arbetslagsutveckling. Det bör finnas omfattande forskning som understödjer valda teorier och metoders validitet. De teorier och metoder som leverantören använder bör kunna återfinans i artiklar i vetenskapliga tidskrifter som nyligen publicerats. --- Beskriv kortfattat vilken vetenskaplig grund som utbildningen vilar på." FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-10-21 I bolagets anbud anges bl.a. följande: "Jag bifogar mina tre senaste böcker om skolutveckling. Dessa används bl.a. vid lärarut­ bildningarna samt vid den statliga rektorsutbildningen. Böckerna har av oberoende grans­ kare befunnits hålla god vetenskaplig kvalitet. De vetenskapliga teorier som böckerna vilar på är främst humanistisk psykologi och gestaltpsykologi (Rogers och Pearls), organi­ sationers lärande (Argyris) och allas lärande (Vygotskij). Om ni läser referenslistorna i mina böcker så får ni en bredare bild över mina vetenskapliga preferenser. ---" Förvaltningsrätten finner för egen del att formuleringen av det aktuella kravet medför att det är fråga om ett s.k. skall-krav. Kravet torde dock inte kunna ges någon annan im1ebörd än att de efterfrågade utbildningarna mås­ te innefatta användande av vetenskapligt gnmdade, beprövade och erkända teorier och metoder. Bolagets anbud får anses ha ett innehåll i nu aktuellt avseende som är förenligt med det kravet. Kommunen har därför saknat fog för att inte låta bolagets anbud gå vidare till upphandlingens utvärde­ ringsfas på gmnd av att anbudet inte uppfyllt det ovan nämnda skall­ kravet. Vidare får kommunen därigenom anses ha brutit mot principen om likabehandling av leverantörer i 1 kap. 9 § LOU. Krav under I.I Bolaget har bl.a. anfört att kommunen inte låtit bolagets anbud gå vidare till utvärderingsfasen då anbudet påstås inte uppfylla skall-kraven under avsnitt 1.1 i förfrågningsunderlaget, nämligen vad avser utbildningsmo­ menten 1 och4. De påstådda skall-kraven är inte utformade som tydliga skall-krav. Det är istället fråga om mål och det krävs en ordentlig utvärde­ ring av anbudet för att utröna huruvida dessa mål kan antas nås. Kommu­ nen har endast godkänt mätverktyget Group Development Questionnaire, GDQ, vilket framgår av kommunens ansökan till Europeiska socialfonden. Det finns många godkända alternativa testmetoder på marknaden. Sida 4 3740-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-10-21 Kommunen har å sin sida bl.a. anfört att fråga är om ett flertal skall-krav. Bolagets material enligt anbudet är ett traditionellt undervisningsmaterial, sammanställning av teori, med reflexioner och övningar kopplade till teo­ rin. Detta motsvarar dock inte förfrågningsunderlagets krav på aktivt och metodiskt arbete med gmppers utvecklingsprocesser i form av processori­ enterade interventionsmetoder. I förfrågningsunderlaget skrevs inte in att GDQ var den metod som efterfrågades utan man efterfrågar en likvärdig metod som uppfyller samma krav som GDQ. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande: "1.1 Uppdragsbeskrivning Under hösten 2010 och 201l skall följande utbildningsmoment (1-6) genomföras: I. Barn- och utbildningsförvaltningens interna konsulter i Centrala resursteamet (CRT) och arbetslagsutvecklare ska fortbildas i grupputveckling och processori­ enterade interventionsmetoder och mätverktyg för att mäta gruppers utveckling för att kvalificeras och certifieras i att genomföra arbetslagsutvecklingar med hela grundskolans personal. Samtliga arbetslag i grundskolan ska genomgå en arbetslagsutveckling med efterföljande handledning, som ska höja gruppmed­ lemmarnas teoretiska och praktiska kunskap om grupputveckling och gruppro­ cesser. De 6 konsulterna i Centrala Resursteamet kommer vara utförare av dessa arbetslagsutvecklingar med processtöd av externa utbildare. 4. Elevhälsopersonalen (skolsköterska, specialpedagoger, rektorer, SYV.) samt ar­ betslagsutvecklare från skolornas arbetslag ska utbildas i grupputveckling och grupprocesser utifrån ett ledar- och handledarskapsperspektiv. Utbildningen ska innehålla praktiska övningar i grupputvecklande interventionsmetoder. Utbildn­ ingen ska även innebära att rollfördelningen i elevhälsoteamet klargörs när det gäller att leda och handleda arbetslag." Förvaltningsrätten finner för egen del att vad som angetts i förfrågningsun­ derlaget i nu aktuellt avseende utgör en beskrivning av olika utbildnings­ moment som ska ingå i den tjänst som är föremål för upphandlingen. Fråga Sida 5 .3740-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-10-21 är således om beskrivningar av den upphandlade tjänsten, och därmed inte krav avseende en leverantörs förmåga att tillhandahålla denna tjänst. Ge­ nom att inte låta bolagets anbud gå vidare till utvärderingsfasen på de åbe­ ropade skälen har kommunen, även i denna del, brntit mot principen om likabehandling av leverantörer i 1 kap. 9 § LOU. Krav under 2.6 Bolaget har bl.a. anfört att kommunen påstår att bolagets anbud inte upp­ fyller skall-kravet att utbildningarna ska genomsyras av jämställdhets- och tillgänglighetsperspektiv och att anbudsgivaren tydligt ska beskriva hur de planerar att tillgodose detta krav. Det antagna anbudet innehåller en längre beskrivning men innehållsmässigt är det ingen skillnad jämfört med vad som anges i bolagets anbud. Kommunen har å sin sida bl.a. anfört att de tre meningarna i bolagets an­ bud som beskriver på vilket sätt utbildningarna kommer att genomsyras av jämställdhets- och tillgänglighetsperspektiv inte är tillräckligt. I anbudsformuläret (bilaga 2 till förfrågningsunderlaget) anges bl.a. följan­ de: "2.6 Jämställdhet och tillgänglighet Innehållet i utbildningarna ska genomsyras av ett jämställdhets- och tillgänglighetsper­ spektiv där varje individs styrkor och färdigheter lyfts fram oavsett kön eller funktions­ nedsättningar. Detta innebär att leverantören ska redogöra för på vilket sätt man planerar inkludera ett jämställdhets- och tillgänglighetsperspektiv, hur dessa kommer att synliggöras och pro­ blematiseras samt normer och värderingar utifrån genus och funktionsnedsättning. Ge en tydlig beskrivning som visar att Ni uppfyller kraven på jämställdhets- och tillgäng- 1ighetsperspektiv". Sida6 3740-10 E Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI 3740-10 E I HÄRNÖSAND 2010-10-21 I bolagets anbud anges bl.a. följande: "Jämställdhet och tillgänglighet är viktiga byggstenar i allt utvecklingsarbete i organisa­ tioner, inte minst i skolans värld. Jämställdhet kommer att belysas via samtal avseende lika villkor, rättvisa och makt avseende kön, etnicitet och funktionshinder. I våra uppdrag bemannar vi dessutom alltid uppdragen med konsulter av båda könen." Förvaltningsrätten finner för egen del att bolagets anbud får anses ha ett innehåll som är förenligt med det uppställda kravet på beskrivning. Kom­ munen har därför saknat fog för att inte låta bolagets anbud gå vidare till upphandlingens utvärderingsfas på gmnd av att anbudet inte uppfyllt detta krav. Vidare får kommunen därigenom anses ha bmtit mot principen om likabehandling av leverantörer i 1 kap. 9 § LOU. Jäv m.m. Bolaget har bl.a. anfört att en av kommunens handläggare varit jävig på grund av att handläggaren är gift med någon som Sandahl Partners Stock­ holm AB avser anlita som underentreprenör om det bolaget skulle tilldelas upphandlingen. Handläggaren måste anses ha haft tillgång till uppgifter som kunnat ge Sandahl Partners Stockholm AB en fördel vid utformandet av sitt anbud. Handläggaren har även haft ingående kunskap om de kon­ kurrerande anbuden efter anbudstidens utgång. - Kommunen har före upp­ handlingens genomförande utarbetat en omfattande utbildningsplan. Pla­ nen innehåller bl.a. uppgifter om tänkta konsulter för projektet som ligger till gmnd för upphandlingen. Sandahl Partners Stockholm AB har vid tre tillfällen angetts som det enda tänkbara konsultalternativet. Kommunen har å sin sida bl.a. anfört att handläggaren inte haft något så­ dant inflytande som bolaget påstår. Förfrågningsunderlaget har utformats med en strävan efter att en så kvalificerad leverantör som möjligt ska kun­ na antas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-10-21 Förvaltningsrätten finner för egen del att det genom vad bolaget anfört i dessa avseenden varken är visat att kommunen brntit mot någon bestäm­ melse i LOU eller att bolaget därigenom lidit eller kan komma att lida ska­ da. Val av åtgärd m.m. I målet har framkommit att kommunen brntit mot principen om likabe­ handling av leverantörer i 1 kap. 9 § LOU genom att inte låta bolagets an­ bud gå vidare till upphandlingens utvärderingsfas med motiveringen att anbudet inte uppfyllt krav som uppställts i förfrågningsunderlaget, då kra­ ven antingen varit uppfyllda eller inte utgjort några skall-krav. Dessa för­ hållanden får anses medföra att bolaget kan komma att lida skada. I det förevarande fallet finner förvaltningsrätten att det är lämpligt att upphand­ lingen får avslutas först efter att rättelse gjorts på så sätt att kommunen på nytt genomför upphandlingens kvalificerings- och utvärderingsfas. Kom­ munen är därvid bunden av de bedömningar som förvaltningsrätten gjort. Sida 8 3740-10 E t/r HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC). Geir Nordqvist ut!l.t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt·· ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se