KAMMARRÄTTEN DOM Mål nr 5-15 Sida 1 (7) I SUNDSVALL KLAGANDE rJ,Ot5-o4-2:2, Meddelad i Sundsvall 1. Trafikverket Ombud: Verksjurist Peter Rosenberg Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge 2. TDC Sverige AB, 556465-8507 L..; J -0-(,- 2 3 Jii;.I� Avd Dnr KSnr Aktbil Ombud:Advokaterna Mikael Dubois och Fredrik Linder Hamilton Advokatbyrå Box715 101 33 Stockholm M O TPART Tele2 Sverige Aktiebolag, 556267-5164 Ombud: Chefsjurist Stefan Backrnan Tele2 Sverige Aktiebolag Box62 164 94 Kista ÖVERKLAGATAVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Faluns dom den 17 december 2014 i mål nr 4896-14, se bilagaA SAK EN Överprövning enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsornrådet, LUFS KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar TDC SverigeAB:s överklagande. Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår Tele2 Sverige Aktiebolags ansökan om överprövning. wr Dok.Id 131663 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål nr 5-15 YRKANDENM.M. Trafikverket yrkar i första hand att Tele2 Sverige Aktiebolags (Tele2) ansökan om överprövning ska avslås och i andra hand att målet ska återförvisas till förvaltningsrätten. TD C S verigeA B (TDC) yrkar i första hand att Tele2:s ansökan om överprövning ska avslås och i andra hand att målet ska återförvisas till förvaltningsrätten för förnyad handläggning. Tele2 bestrider bifall till Trafikverkets överklagande och anser att TDC:s överklagande ska avvisas. VADPARTERNA ANFÖRIKAMMARRÄTTEN Trafikverket anger som grund för talan att TDC uppfyller det ska-krav som målet gäller, att Tele2 inte har lidit skada samt att förvaltningsrättens prövning av om TDC uppfyller ska-kravet är ofullständig. Till stöd för förstahandsyrkandet anför verket även bl.a. följande. Det är en felaktig utgångspunkt att TDC inte skulle ha lämnat en fullständig lista över underleverantörer eftersom frågan i målet är just om Tele2 är en underleverantör till TDC eller inte. I LUFS sammankopplas användningen av begreppet underleverantör med underleverantörskontrakt. I 14 kap. 1 § LUFS anges att den utvalda anbudsgivaren ska ha möjlighet att välja sina underleverantörer för samtliga underleverantörskontrakt och av 2 kap. 24 § samma lag följer att ett underleverantörskontrakt ska föreligga mellan en anbudsgivare som valts ut för ett kontrakt och en eller flera underleverantörer. Härav följer att en underleverantör är någon som anbudsgivaren anlitar med anledning av en särskild upphandling. Om anbudsgivaren sedan tidigare har ett avtal med en leverantör, som inte är specifikt knutet till den aktuella upphandlingen, är det inte fråga om ett underleverantörskontrakt i den mening som avses i LUFS. TDC:s avtal med KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 5-15 Tele2 löper sedan juli 2012. Det har alltså inte ingåtts med anledning av upphandlingen. Dessutom får det samma betydelse för samtliga av TDC:s kunder. Förvaltningsrätten har förbisett att denna typ av tjänst definieras i huvudavtalet såsom tjänster av en allmän karaktär som berör ett flertal av leverantörens kunder. Vidare följer av 2 kap. 24 § LUFS att en underleverantör ska tillhandahålla tjänster enligt det upphandlade kontraktet. I detta avseende har TDC angett två underleverantörer i sitt anbud, vilka ska utföra komplettering av viss hårdvara samt viss felsökning. Det påstods inte av Tele2 i förvaltningsrätten att Tele2 skulle utföra någon del av den tjänst som TDC ska leverera till verket. Varken Tele2, TDC eller verket har under upphandlingens gång tillämpat begreppet underleverantör på det sätt som förvaltningsrätten gjort och som Tele2 nu gör gällande. Med detta synsätt skulle en anbudsgivare vara tvungen att ange varje leverantör som överhuvudtaget levererar någon vara eller tjänst som har minsta betydelse för anbudsgivarens anbud, t.ex. elektricitet. Inte heller Tele2 har angett de bolag som tillhandahåller nätkapacitet till Tele2. Att nätbolagen är delägda bolag vars resurser Tele2 förfogar över innebär inte att dessa bolag inte skulle behöva anges som underleverantörer. Även Tele2:s anbud borde således ha förkastats om Tele2:s tolkning av p 9 i anbudsformuläret hade varit korrekt. Därmed kan Tele2 inte anses ha lidit någon skada. Till stöd för sin talan åberopar verket även Kammarkollegiets Vägledning för avrop från Fasta och mobila operatörstjänster samt transmissions­ tjänster inför Kammarkollegiets upphandling Kommunikation som tjänst (KST 2013). Tele2 hänvisar till vad bolaget anfört i förvaltningsrätten och tillägger i huvudsak följande. Det är ostridigt att TDC inte inkommit med en komplett lista på bolagets avsedda underleverantörer eftersom TDC inte angett någon underleverantör för mobilnät trots att TDC saknar möjlighet att producera KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 5-15 sådan nätkapacitet på egen hand och trots att det som upphandlas är just mobiltelefonitjänster. Den enda fråga som är tvistig är således huruvida TDC varit skyldigt att ange sådan underleverantör. Förvaltningsrätten kom till slutsatsen att en underleverantör av delar som inte hade haft direkt samband med den upphandlande tjänsten inte hade behövt anges, men att ett undantag av aktuellt slag i vart fall inte kunde gälla en underleverantör av mobilnät när det var mobiltelefonitjänster som upphandlades. I upphandlingar av andra tjänster än mobiltelefoni skulle underleverantörer av mobilnät däremot sannolikt kunna utelämnas. Mot bakgrund av att förvaltningsrätten korrekt bedömt att ett avtal om mobilnät har ett direkt samband med den upphandlade tjänsten har rätten inte behövt ta ställning till om det rör sig om en tjänst som ett flertal av TDC:s kunder har tillgång till eller inte. Verkets tolkning av 2 kap. 24 § LUFS ter sig verklighetsfrämmande. Det finns med en sådan tolkning inte någon möjlighet för upphandlande enheter att överblicka de underleverantörer som anbudsgivaren avser att använda sig av, vilket förtar avsikten med att kräva att underleverantörer ska anges. Det finns andra orsaker till att begreppet underleverantörskontrakt är nogsamt definierat i LUFS eftersom LUFS innefattar möjligheter för myndigheter att ställa krav på att underleverantörer ska nyttjas för de upphandlande tjänsterna och att leverantören i sin tur ska upphandla underleverantörer genom konkurrensutsättning. I ett sådant sammanhang blir det relevant att underleverantörskontrakt avser sådana kontrakt som ingås på grund av upphandlingen. I förevarande sammanhang blir en sådan tillämpning dock missvisande. Verket har självt definierat vad en underleverantör ska anses vara i upphandlingen genom att i ett formellt svar i samband med ansökningsinbjudan förklara att samtliga underleverantörer ska anges. Även detta medför att 2 kap. 24 § LUFS saknar betydelse i målet. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 5 Mål nr 5-15 Verket påstår helt ogrundat att Tele2 inte har något bestämmande inflytande i de nätbolag som Tele2 äger och finansierar till 50 procent och i vilka Tele2 innehar hälften av alla styrelseposter. Det är skillnad på att vara delägare i två nätbolag och därmed ha en garanterad nätkapacitet och att som TDC vara helt beroende av att avtal finns på plats och förlängs under avtalsperioden för att de upphandlade tjänsterna ska kunna levereras. Tele2:s anbud lider således inte av samma brist. Även skaderekvisitet är således uppfyllt. SKÄLENFÖRKAMMARRÄTTENSAVGÖRANDE I det nu aktuella målet har förvaltningsrätten i sitt avgörande enbart förordnat att rättelse ska ske genom en ny prövning av anbuden. Förordnandet innebär inte att någon anbudsgivare utesluts. Mot bakgrund härav angår beslutet inte TDC på ett sådant sätt att bolaget har talerätt. TDC:s överklagande ska därför avvisas. När det gäller sakfrågan i målet gör kammarrätten följande bedömning. Tele2 har till stöd för sin ansökan åberopat p 9 i Bilaga A4 - Anbuds­ formulär där det anges att anbudsgivaren ska bifoga en lista på underleverantörer anbudsgivaren avser att använda under avtalstiden. Tele2 menar att TDC inte angett någon underleverantör som ska tillhandahålla ett landsomfattande mobilnät och därför inte uppfyller ska­ kravet. Trafikverket menar att den lista som efterfrågas inte avser sådana leverantörer som inte har ett direkt samband med de tjänster som upphandlas och att det i övrigt inte finns något krav på att listan ska vara fullständig. Trafikverket har åberopat definitionen av underleverantörs­ kontrakt i 2 kap. 24 § LUFS samt definitionerna av underleverantör som KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida6 Mål nr 5-15 anges i p 17.1 i huvudavtalet och i Kammarkollegiets Vägledning för avrop från Fasta och mobila operatörstjänster samt transmissionstjänster. Innehållet i p 17.1 i huvudavtalet redovisas av Trafikverket i förvaltningsrättens dom. I vägledningen från Kammarkollegiet, avsnitt 3.1, anges följande. Underleverantören är en juridisk person som bistår leverantören med tjänster och funktioner som omfattas av ramavtalet. Ett företag som endast levererar produkter eller tjänster som inte är direkt hänförliga till upphandlingsföremålet är inte en underleverantör inom ramen för denna upphandling. Tillverkare av produkter, speditionsfirmor, ägare av kanalisation, stamnät, korskopplingar, radionät eller dylikt behöver inte anges som underleverantörer. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet ligger det närmast till hands att, med utgångspunkt i Kammarkollegiets vägledning, som underleverantörer i den nu aktuella upphandlingen betrakta endast de företag vars produkter eller tjänster är direkt hänförliga till upphandlings­ föremålet och vars leveranser är helt nödvändiga för att huvud­ leverantören ska kunna hålla sin del av avtalet med den upphandlande enheten. Detta överensstämmer också med det underleverantörsbegrepp som används i p 17.1 i huvudavtalet och definitionen i 2 kap. 24 § LUFS. Tele2 eller annat företag som anlitas av TDC för att tillhandahålla mobilnät kan därmed inte anses vara sådan underleverantör som ska redovisas i den lista som anges i p 9 i anbudsformuläret. TDC har således uppfyllt det aktuella ska-kravet och Trafikverkets prövning av anbuden har skett i enlighet med principerna för upphandling i LUFS. Trafikverkets överklagande ska således bifallas. KAMMARRÄTTEN DOM I SUNDSVALL HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Sida 7 Mål nr 5-15 ,���U1G1� Annika Sandström Elsa Nihlen kammarrättslagman kammarrättsråd ordförande referent tf. kammarrättsassessor Fredrik Sellberg kammarrättsfiskal föredragande I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2014-12-17 Enhet 2 Föredragande Ann Liljedal SÖKANDE Tele2 Sverige AB, 556267-5164 Box62 164 94 Kista MOTPART Trafikverket Box810 781 28 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling Sida I (4) Meddelad i Falun 15 ;·t,aqa fJ Mål nr 4896-14 r_::, FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte fär avslutas förrän rättelse görs på så sätt att en ny prövning av anbuden genomförs. Dok.Id 126954 Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Postadress 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Box45 S-79121 Falun Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4896-14 Enhet 2 IFALUN YRKANDE M.M. Trafikverket genomför upphandling avseende telefonitjänster och ankny­ tande IT-tjänster genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Tilldelnings­ beslut fattades den 29 september 2014 varvid TDC Sverige AB (TDC) antogs som leverantör. Tele2 SverigeAB (Tele2) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska rättas genom ny anbudsprövning vid vilken TDC:s anbud förkastas. Trafikverket har antagit anbud från TDC trots att TDC inte upp­ fyllt samtliga ställda ska-krav. Härigenom har Trafikverket brutit mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 11 § LUFS. Tele2 har lidit eller kan komma att lida skada av Trafikverkets un­ derlåtenhet att förkasta TDC:s anbud. T rafikverket bestrider bifall till Tele2:s yrkande. Tele2 har enligt Trafik­ verket inte på långt när förmått visa att den vinnande leverantören inte upp­ fyller det obligatoriska krav som målet gäller. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgångspunkterforforvaltningsrättens prövning. Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Tele2 anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUFS och att detta medfört att Tele2 lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LUFS). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionallitet (1 kap. 11§ LUFS). Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4896-14 I FALUN Enhet 2 Vad parterna har anfört Tele2 har anfört i huvudsak följande. Upphandlingen avser olika former av elektroniska kommunikationstjänster såsom t.ex. växelplattform och opera­ törstjänster i form av anslutning till fasta och mobila telenät för tillhanda­ hållande av olika former av abonnemang, såsom t.ex. mobilabonnemang och mobila bredbandsabonnemang. Av punkten 9 i "Bilaga A4 - Anbuds­ formulär" framgår att anbudsgivaren ska bifoga en lista på underleveran­ törer som anbudsgivaren avser att använda under avtalstiden. TDC har här listat två stycken underleverantörer. Dessa två leverantörer ska enligt an­ budet svara för utbyte/komplettering av hårdvara respektive tillhandahål­ ande av en positioneringstjänst. TDC anger ingen underleverantör som ska tillhandahålla ett landsomfattande mobilnät. TDC saknar tillgång till s.k. frekvenser varför de inte kan bygga ett eget rikstäckande mobilnät. TDC är beroende av en underleverantör för att kunna tillhandahålla Trafikverket de mobila tjänster som omfattas av upphandlingen. TDC har inte uppfyllt ska-kravet då ingen underleverantör angivits avseende mobilnät. Trafikverket har anfört i huvudsak följande. Av punkten 17.1 i huvud­ avtalet följer att leverantören har rätt att anlita underleverantör för tjänster­ na eller ersätta en underleverantör med en annan underleverantör, om Tra­ fikverket på förhand skriftligen godkänt anlitandet av underleverantören. Vidare framgår att leverantören får, även utan såd_ant förhandsgodkän­ nande, anlita eller ersätta anlitad leverantör med (i) sådan på förhand god­ känd underleverantör som är förtecknad i lista som upprättats i samband med avtalstecknandet, eller (ii) sådan underleverantör vars tjänster inte har ett direkt samband med tjänsterna utan är av en allmän karaktär och berör ett flertal av leverantörens kunder. Punkten 9 i "Bilaga A4" ger inte något annat besked än att anbudsgivaren ska bifoga en lista på de underleveran­ törer som anbudsgivaren avser att använda under avtalstiden. TDC har inkommit med en sådan lista. Vad som har eller inte har förtecknats har dock ingen självständig betydelse. Något krav på absolut fullständighet förekommer inte. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4896-1 4 IFALUN Enhet 2 Förvaltningsrättens bedömning Det är ostridigt i målet att TDC inte har lämnat en fullständig lista över under­ leverantörer. Fråga är om TDC:s anbud trots det kan anses ha uppfyllt det aktu­ ella ska-kravet. Trafikverket har anfört att de inte har krävt en uttömmande lista och att i vart fall underleverantörer som levererar tjänster som inte har direkt samband med tjänsten som upphandlas inte behöver tas upp. Förvaltningsrätten konstaterar att anbudsformuläret är utformat så att underleverantörer ska anges och det med företagsnamn, organisationsnummer, adress samt beskrivning av tjänst eller produkt som underleverantören ska leverera. Syftet med ska-kravet måste enligt förvaltningsrättens mening vara att Trafikverket vill veta vilka leverantörer som ska leverera vad. Av den anledningen borde TDC tagit med även underleverantör som levererade mobilnät. Kvar är då frågan om mobilnät kan anses utgöra en tjänst som inte har ett direkt samband med tjänsten som upphandlas. Då tjänsten som upphandlas är telefonitjänster och anknytande IT-tjänster är det svårt att påstå att tjänsten mobilnät inte har något direkt samband med tjänsten som upphandlas. TDC kan i förevarande fall inte leverera tjänsten utan att ha ett kontrakt med en underleverantör som levererar ett mobilnät. Mot bakgrund av det anförda an­ ser förvaltningsrätten att TDC:s anbud inte uppfyller det aktuella ska-kravet. Genom att ändå anta TDC:s anbud har Trafikverket brutit mot principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 11 § LUFS. Tele2 får anses ha lidit eller kan komma att lida skada av förfarandet och det finns således grund för ingripande. Med hänsyn till att aktuell brist hänför sig till prövningen av anbuden och inte til:liupphandlingens konkurrensuppsökande skede anser för- ,I valtningsrätten att d�t är tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att / anbud;;pröviunge g�rsom. ,I C,.,,,.,,.,..✓- \ // HURMANÖV �AGAR,sebi 0 '-· t&�_nnat'tAndersson, rådman Bilaga .J.3 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: l 091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster far avtal slutas innan tidenföröverklagandeavrättensdomellerbeslutharlöptut.Vanligtvisfar,dåkammarrättenintehar fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte far avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte far avslutas, far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill ta till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9