FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG 2015-09-25 - ____, '-------i:-. Sida 1 (6) Avdelning2 SÖKANDE Meddelad i Göteborg KONKURRENSVERKET A.Menarini Diagnostics S.r.1., Italien Filial (Sverige), 516408-121 7 Per Albin Hanssons väg 41, hus D 214 32Malmö 2015 -09- 2 5 Dnr Ombud: Advokaten Klas Johansson KBM Advokatbyrå AB Jungmansgatan 12 21119Malmö MOTPART Västra Götalands läns landsting, 232100-013 l Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN KSnr AktbH Mål nr 6418-15 Avd Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 357662 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. ·.1 I. .·.·::... :.-.....:i • I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG BAKGRUND Västra Götalands läns landsting (VGR) har genomfört en upphandling gällande bl.a. diabeteshjälpmedel för egenvård, dnr SN 112-2015. VGR fattade tilldelningsbeslut den 12 juni 2015. YRKANDE M.M. A. Menarini Diagnostics S.r.l., Italien Filial (Sverige) (Bolaget) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas - såvitt avser produktgrupp 3, Ketonteststicka med tillhörande mätare (position 90-130) - på sådant sätt att Menarinis produkt GlucoMen LX plus antas, i andra hand att upphandlingen görs om i denna del. Som grund för talan anförs bl.a. följande. Efter utvärdering av offererade produkter utifrån en kravspecifik:ation (produktspecifika krav) har Bolagets anbud inte gått vidare till tredje steget i utvärderingen. [ tredje steget har en utvärdering genomförts av kriterierna pris och funktion med hjälp av en referensgrupp utsedd av VGR. Bolaget har vunnit framgång i produktgrupperna 1 och 2, men inte produktgrupp 3. VGR har utfört en felaktig utvärdering eftersom det angivits dels att Bolagets mätare inte uppfyller skall-kravet avseende batteribyte, dels att vinnande leverantörs produkt uppfyller samtliga skall-krav. VGR anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Genom att VGR i samband med utvärderingen har prövat alla produkter har det tydligt framkommit att vinnande leverantörs produkt uppfyller skall-kraven samtidigt som Bolagets produkt inte gör det. Sida2 6418-15 I- :..I l ' ·•.••:::•.:i Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6418-15 I GÖTEBORG SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Den första fråga som inställer sig i målet är om Bolaget har rätt att ansöka om överprövning av den aktuella upphandlingen. Först om Bolaget har talerättharförvaltningsrättenatttaställningtillomdetfni nsskälför ingripande. Frågan om Bolaget har talerätt I 16 kap 4 § LOU föreskrivs att efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1) en upphandling, och 2) giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Av det i målet aktuella tilldelningsbeslutet :framgår att VGR ska teckna avtal med bl.a. Bolaget - någon uttrycklig inskränkning av avtalets omfattning och innehåll kan inte utläsas i denna del. Det kan därför sättas i fråga om Bolaget verkligen har lidit skada till följd av det meddelade tilldelningsbeslutet. Parterna är emellertid ense om att Bolaget har lidit skada på sådant sätt att det anbud som Bolaget har lämnat avseende Ketonteststicka med tillhörande mätare (position 90-130) har uteslutits eftersom de offererade produkterna inte har ansett uppfylla de i denna del uppställda skall�kraven. I tilldelningsbeslutet finns inte någon redogörelse för eller hänvisning till utfallet av de utvärderingar som gjorts. I tilldelningsbeslutet anges emellertid följande: "De antagna produkterna kommer att sammanställas i en sortimentskatalog för de förskrivningsbara sortimentet". Den nämnda skrivelsen innebär att det får anses stå klart att det i delar kan finnas Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6418-15 I GÖTEBORG inskränkningar rörande produkter som kan komma att leveraras av olika leverantörer. Trots de uppenbara brister som således finns i tilldelningsbeslutet avseende precisering rörande vilka produkter som kan komma att leveraras av olika leverantörer, får det enligt förvaltningsrättens mening - särskilt som partema är ense i denna del - anses stå klart att Bolaget vid upphandlingen fått sitt anbud uteslutet i den del det rört Ketonteststicka med tillhörande mätare (position 90-130). Bolaget har enligt förvaltningsrättens mening - trots otydligheterna i tilldelningsbeslutet - talerätt rörande den aktuella upphandlingen. Frågan om detfinns skälför ingripande Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet (ifr RÅ 2009 ref 69). I 1 kap.9 § LOU föreskrivs att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfara upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Till stöd för sin talan har Bolaget gjo1t gällande att dess produkter gällande Ketonteststicka med tillhörande mätare {position 90-130) uppfyller de i förfrågningsunderlaget uppställda skall-kraven - VGR har således felaktigt ansett att produkterna inte uppfyller detta avseende skall-kravet "Vid i fI I I I •·-. Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6418-15 I GÖTEBORG batteribyte som sker inom 60 sekunder ska aktuell tid, datum och valt språk finnas kvar i mätaren". Bolaget har i denna del gjort gällande att deras mätare klarar detta skall-krav - om det accepteras att tid och datum konfirmeras med en knapptryckning efter batteribyte. VGR har mot detta anfört att Bolagets produkt inte uppfyller skall-kravet på bibehållna uppgifter, utan att mätaren i stället går tillbaka till sista aktuella provtagningstid och datum - vilket innebär att patienten efter batteribyte måste bekräfta uppgifterna genom en knapptryckning. VGR uppger vidare att - trots detta extra moment - mätaren ändå bara visar tid och datum for senaste provtagningen. Eftersom den offererade produkten inte uppfyller skall-kraven ska produkten uteslutas. Enligt förvaltningsrättens mening har Bolaget inte visat att offererade produkter uppfyller det aktuella skall-kravet. Vilka krav som ställdes och godkändes i tidigare upphandlingar är inte föremål för prövning i det aktuella målet och är inte något som kan ligga till grund för bedömningen i det aktuella målet. Bolaget har även gjort gällande att den vinnande leverantörens produkter inte uppfyller alla uppställda skall-krav. Således görs det gällande att produkterna inte uppfyller skall-kravet på att mätaren inte ska visa glukosvärde med felaktig sticka och att blodglukosresultatet inte ska visas vid felmeddelande. Mot detta har VGR invänt att det i bruksanvisningen för den aktuella produkten lämnas sådana instruktioner som innebär att skall-kravet på att glukosvärde eller blodglukosresultat inte ska anges vid felaktig teststicka eller felmeddelande är uppfyllt. •.:•.1 I.• FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Enligt förvaltingsrättens mening innebär det som Bolaget har anfört i denna del - sett i ljuset av den infmmation som lämnas i produktens bruksanvisning - inte att den vinnande leverantörens produkter brister i uppfyllnaden av det uppställda skall-kravet. Eftersom VGR haft rätt att utesluta bolaget gällande Ketonteststicka med tillhörande mätare (position 90-130) och Bolaget inte heller har visat att den vinnande leverantörens produkter inte uppfyller skall-kraven kan upphandlingen inte anses ha varit behäftad med sådana brister att det finns grnnd för ett ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 ( DV 3109/1 B LOU) Sida6 6418-15 Föredragande i målet har varitM Georgsson I .. , --- --·- ------ tIti� SVERIGES DoMsroLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill övcrldaga fömtltningstä�ns beslut ska skriva till Krunmarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningstätten. Övetlclagandet ska ha kommit in till förvaltningsrättcn inom tte veckat fria den dag di klaganden fick del av beslutet Om beslutet hat meddelats vid en muntlig förhandling, ellet detviden sådanförhandlinghatangettsnär beslutet kommer att meddelas, ska dock överldagandet ha kommit in inom tte vecli:or från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för övecldagandet föt offentlig part riiknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för övctklagandet infaller på lördag. söndag eller helgdag. .midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Förattettöverklagandeskakunna.tasuppi brnrnattätten fotdras att ptövningstillstånd meddelas. Kammatritten lä.t:nn.at prövningstillst:ånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fö:cvaltningsrätten hat kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas gåI att bedöma riktigheten av det slut som fötvaltningstätten hat kommit till. 3. detätavviktförledningav tättstilliimpningcn. att övetklagandet p.tövas av högtc tätt. eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstiod inte meddelas ståt förvaltningsrättens beslut fast Det är därför vjktigtattdetklartochtydligtframgårav öveiklagandet till kammattätten varför tna.o. anse.t att prövningstillstå.nd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadtess och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och tclcfonnllIIl!net till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nas för delgivning. Otn dessa uppgifter hat lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande ät akti.lella- behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, sb ötnbudets nami,, postadress, e­ postxdtess, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om rn\gon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringenutandtöjstnllanmälastill kamtnattlit:t.en. 2. den dom/beslut som. överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, milnumm.e.r samt dagen för beslutet, 3. de skäl som.klaganden a.ngcr till stöd föt en begäran om prö'1Ilingstillstånd, 4. den ändring av fö:r:valtningsrättens dom/beslut somklagandenvillfåtillstiod, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill sty:dai. med vatje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av d omen/beslutet I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling elle.r lagen (2007:1092) .­ om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänstct f'ar avtal slutas innan tiden för övetklagande av rättens dom ellec beslut ha.t löpt ut I de flest.a fall får avtal slut.as nät tio dagar har gatt från det at t rätten avgjort milet ellec upphävt ett interimistiskt beslut I vissa &ll .f"ar avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande f"u inte prövas sedan avtal hat slutits, Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvalt:ninguätten. www;dpmJtpl,1c; , , ·.-·. ..:- ,i •"·...,1· •�1l.o ,t