FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 624-12 E D5 Sida 1 (8) I LULEÅ SÖKANDE 2012-05-07 Meddelad i Luleå Hangaren Mark & Miljö AB, 556885-7428 Box177 952 22 Kalix Ombud: Advokat Jerker Gramner Advokatbyrån Kaiding Kommanditbolag Box2 952 21 Kalix MOTPART Luleå kommun Fritidsförvaltningen 971 85 Luleå SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 27812 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Ex1leditionsticl måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ BAKGRUND DOM 2 01 2 - 0 5- 0 7 Sida 2 624-12 E Luleå kommun (kommunen) har genom förenklat förfarande upphandlat ombyggnad av Björkskatans idrottsplats. Enligt tilldelningsbeslutet den 21 mars 2 012 har upphandlingen tilldelats Svenska Spo1isbygg AB. Han­ garen Mark & Miljö AB (HMM) var en av tre anbudsgivare. YRKANDEN M.M. HMM har ansökt om överprövning och yrkat att upphandlingen ska göras om, varvid omsättningskravet ska utgå så att även HMM:s anbud ska tillå­ tas delta, alternativt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett. Som grund för sin ansökan anför HMM i huvudsak följande. HMM har lidit skada genom att Luleå kommun ställt högre krav på ekonomisk ställning än vad som är rimligt för att genomföra entreprenaden. HMM har inte beretts tillfälle att styrka sin ekonomiska ställning på annat sätt än ge­ nom årsomsättningen och har därför som nystartat företag diskriminerats. Kommunen har därigenom brutit mot den enligt LOU grundläggande prin­ cipen om proportionalitet. Enligt förfrågningsunderlaget, AFB.31 punkt3, ska anbudsgivare i anbudet lämna uppgift om företagets genomsnittliga årsomsättning för de två sen­ aste verksamhetsåren. Nystartade företag kan istället ange uppgift om på­ gående projekt eller inneliggande orders årsomsättning istället. HMM har uppgett att bolaget är nystartat och att några pågående arbeten inte förelåg vid anbudets ingivande samt att totalsumman för avlämnade anbud upp­ gick till31 940 000 kr. HMM:s ställföreträdare Lars Hansson ansvarar även för verksamheten i den enskilda firman Hangarden Consulting, vars verksamhet under år 2011 omsatte cirka 11 miljoner kr. Merparten av omsättningen härrör från upp- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 624-12 E I LULEÅ 2012-05-07 drag för Luleå kommun liknande det av upphandlingen omfattande. Lars Hansson har således goda referenser inom kommunen. Den förväntade omsättningen uppgår till 15-20 miljoner och bedömningen baseras på den verksamhet som bedrivits i den enskilda firman, lämnade offerter och det allmänna marknadsläget. HMM har således haft goda möjligheter att styrka bolagets lämplighet för uppdraget på annat sätt än genom historisk omsätt­ ning om bolaget beretts tillfälle därtill. Omsättningskravet är oproportionerligt i förhållande till uppdragets storlek och beskaffenhet i övrigt samt förefaller inte objektivt fastställt. Det är vidare för högt relaterat till budgeterad kostnad för entreprenaden och er­ hållna anbud. Det är dessutom fråga om en ombyggnad av en idrottsan­ läggning som till sin karaktär inte ställer extra stora krav på entreprenören med hänsyn till konsekvenserna av ett inte uppfyllt uppdrag. Även om det enligt gällande rätt är tillåtet att ställa omsättningskrav vid upphandlingar är det ett relativt dåligt mått på anbudsgivarens förmåga att fullfölja uppdraget. Kraven måste stå i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Större vikt borde läggas vid de referenser som kan entreprenö­ ren kan lämna. I detta fall har dock HMM varken getts tillfälle till att som alternativ till omsättningskravet styrka sin kapacitet genom referenser eller bankgarantier. Det ställda omsättningskravet har därför orättvis uteslutet anbudsgivare som i övrigt uppfyller kvalifikationskraven för uppdraget både vad avser teknisk förmåga och kapacitet samt finansiella möjligheter. HMM har därför som nystartat företag diskriminerats av det ställda opro­ portionerliga omsättningskravet. Till ansökan har HMM bifogat en refe­ renslista avseende senast utförda arbeten under ledning av Lars Hansson. Kommunen har motsatt sig bifall till ansökan och i huvudsak anfört föl­ jande. I förfrågningsunderlaget, AFB.31 punkten3, anges att anbudsgivare ska lämna uppgift om företagets genomsnittliga årsomsättning för de två FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 201 2- 0 5- 07 Sida 4 624-12 E senaste verksamhetsåren. För nystartade företag kan uppgift om pågående projekt samt/eller inneliggande orderårsomsättning lämnas istället. I-IMM har i sitt anbud uppgett att "Företaget är nystartat under mars 201 2 och har därför inga pågående objekt eller inneliggande order att redovisa för närva­ rande. Värdet på avlämnade anbud uppgår till31 9 4 0 000:-". Uppgifter om värdet på anbudsgivares avlämnade anbud har inte efterfrågats. Inte heller har uppgift om omsättning i någon annan verksamhet efterfrågats. Då I-IMM inte lämnat uppgift vare sig om omsättning, pågående projekt eller inneliggande order har anbudet förkastats helt i enlighet med de förutsätt­ ningar som anges i förfrågningsunderlaget. För entreprenader som inte är av obetydlig omfattning, dvs. entreprenader som pågår under mer än en till två månaders tid, ställs enligt sedan länge etablerad branschpraxis oftast krav på omsättning, som ligger i storleks­ ordningen två till tre gånger anbudssummans storlek. Det nu aktuella kra­ vet ligger på den nivån. Ett krav på viss ekonomisk styrka av någon om­ fattning, vilket här är fråga om, är befogat inte minst eftersom det inte är ovanligt att tvister uppkommer mellan beställare och entreprenörer, inte sällan om vilka arbeten som omfattas av kontraktet och det pris som avta­ lats, och att entreprenaden därför drar ut på tiden med de kostnader detta för med sig för bägge parter. Finns inte en viss ekonomisk styrka hos ent­ reprenören riskerar denne att inte kunna fullfölja uppdraget. Kommunen anser därför att det krav som ställts i aktuell upphandling är motiverat och att det uppgår till ett längre belopp än vad som kan anses vara oproportion­ erligt. HMM har härefter ifrågasatt om den praxis som kommunen hänvisar till är lagligen grundad. I den rättspraxis där omsättningskravets storlek och rele­ vans har prövats har omsättningskravet uppgått till en bråkdel relaterat till anbudssumman. I-IMM hänvisar till ett avgörande från Kammarrätten i Göteborg, mål 4320- 06, där domstolen ansett att ett omsättningskrav om FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 624-12 E I LULEÅ 2012-05-07 tio miljoner kronor relaterat till en upphandling på 5 0-55 miljoner kronor var relevant. Även i rättsfall där anbudssumman varit lägre har omsätt­ ningskravet endast uppgått till en del av anbudssumman i motsats till kommunens påstående om att ett omsättningskrav om två till tre gånger anbudssumman kan anses vara motiverat. HMM vidhåller vidare att omsättningskravet inte är relevant för att bedöma anbudsgivarnas kapacitet att fullfölja avtalet. Det aktuella uppdraget är till sin karaktär inte sådant att konsekvenserna av ett inte fullföljt uppdrag blir särskilt kännbara. Med hänsyn till detta och övriga omständigheter rörande uppdraget är ett omsättningskrav inte motiverat. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av förarbetena till LOU (prop. 2001/02:142 s. 21 f.) framgår att en upp­ handlande enhet har frihet att själv specificera krav på det som ska upp­ handlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbörligt sätt styr FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2 0 1 2 -0 5- 0 7 Sida 6 624 -12 E mot en viss leverantör eller viss produkt. Kvalifikationskriterier är de krite­ rier som visar att en leverantör är en lämplig anbudsgivare. Kriterierna ska hänföra sig till leverantörens tekniska förmåga och kapacitet eller finansi­ ella och ekonomiska ställning. Av den EG-rättsliga proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande enheten inte får ställa högre krav på en leverantör än som erfordras för den enskilda upphandlingen. Endast sådana krav som kan relateras till leveran­ törens kapacitet för att genomföra kontraktet får ställas. Detta anses bl.a. innebära att en upphandlande enhet har rätt att ställa upp ett omsättnings­ krav (jfr Kammarrätten i Göteborgs domar den 29 september 2006 i mål nr 43 2 0 - 0 6 o c h d e n 1 8 m a r s 2 0 0 8 i m å l n r 6 0 1 0 - 0 7 ) . Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen ställt som ska-krav att anbudsgivare ska lämna uppgift om företagets genomsnittliga årsomsätt­ ning för de två senaste verksamhetsåren och att årsomsättningen ska uppgå tillminst15 miljonerkrsamtfördetfallattanbudsgivarenärettnystartat företag får företaget istället lämna uppgift om pågående projekt samt/eller inneliggande orderårsomsättning. I målet är ostridigt att HMM inte lämnat någon uppgift som visar att före­ taget haft en genomsnittlig årsomsättning om minst 15 miljoner kr. HMM har därmed inte uppfyllt det av kommunen i första hand efterfrågade kravet på omsättning. Då HMM invänt mot att kommunen ställt krav på omsättning i den aktuella upphandlingen är den första frågan i målet om kommunen haft objektiva skäl för att ställa ett omsättningskrav och om ett sådant krav är nödvändigt för att tillförsäkra att leverantören ska kunna fullgöra åtagandena i kontrak­ tet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2012-05-07 Sida 7 624-12 E Kommunen har i sitt yttrande angett att kravet på viss ekonomisk styrka av någon omfattning är befogat eftersom det inte är ovanligt att tvister kan uppkomma mellan beställare och entreprenörer. Det kan gälla vilka arbeten som omfattas av kontraktet och det pris som avtalats. Entreprenaden kan därför dra ut på tiden med de kostnader detta för med sig för bägge parter. Finns då inte en viss ekonomisk styrka hos entreprenören riskerar denne att inte kunna fullfölja uppdraget. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av vad kommunen anfört att ett ska­ krav på en viss omsättning är relevant i den aktuella upphandlingen och att det även är grundat på objektiva skäl. Ett krav på omsättning i nu aktuell upphandling kan därför inte anses stå i strid med den grundläggande prin­ cipen om proportionalitet. Skäl för ingripande enligt LOU av den anled­ ningen att kommunen ställt ett omsättningskrav föreligger därför inte. Nästa fråga som uppkommer är om kravet även beloppsmässigt står i pro­ portion till det syfte som kravet avser att säkerställa. Av inlämnade anbud framgår att värdet på det aktuella kontraktet är cirka 5- 6 miljoner kronor. Förvaltningsrätten gör där, med hänsyn till värdet av upphandlingen men också mot bakgrund av vad kommunen anfört om an­ gelägenheten att finna en leverantör med sådan stabilitet och kapacitet att entreprenaden kan komma att genomföras även om det uppkommer stör­ ningar under genomförandet av entreprenaden, den bedömningen att inte heller det beloppsmässiga kravet kan anses strida mot LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna. HMM har även gjort gällande att kommunen diskriminerat nystartade före­ tag genom att sätta ett omsättningskrav. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid att kommunen, genom sitt alternativa ska-krav, gjort det möjligt för nystartade företag att delta i upphandlingen. En förutsättning är dock, Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 624 -12 E I LULEÅ 2012-05- 0 7 enligt det ställda ska-kravet, att det nystartade företaget lämnar uppgift om pågående projekt samt/eller inneliggande orderårsomsättning. Förvaltningsrätten konstaterar därvid att HMM, som uppenbarligen är ett nystartat företag, inte nödvändigtvis behövt redovisa en årsomsättning på minst15 miljonerkrutankunnatkommavidareiutvärderingengenomatt istället uppfylla det alternativa ska-krav som kommunen ställt för nystar­ tade företag. HMM har dock i sitt anbud varken lämnat uppgift om på­ gående projekt eller inneliggande order och har därmed inte heller uppfyllt det alternativa ska-kravet. Därmed har, enligt förvaltningsrättens mening, kommunen haft rätt att förkasta HMM:s anbud. Av de omständigheter som HMM anfört kan således förvaltningsrätten sammanfattningsvis inte finna att kommunen brutit mot LOU eller unions­ rätten. Skäl för ingripande enligt 16 kap. LOU föreligger därför inte. Bola­ gets ansökan om överprövning ska följaktligen avslås. H U R M A N Ö V E RK L A G A R , s e b i l a g a ( D V 3 10 9 / l C ) \O\;�o� Britt Dahlin Förvaltningsrätten erinrar om den så kallade tiodagarsfristen i 16 kap. 10 § LOU. SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick_del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om .f!essa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. r--0 0N www.domstol.se