f SAKEN l Ansökan om överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphand­ ling(LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten upphäver kommunens beslut att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning i övrigt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ 2013-01-31 Föredraganden: C. Andersson Meddelad i Luleå SÖKANDE KICPump-�9hSlamteknikAB, 556650-8403 Box 144 433 23 Partille MOTPART Bodens kommun 96186 Boden Målnr 2325-12 E 2437-12 E D5 Sida1(9) f Dok.Id 35167 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Residensgatan 17 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2325-12 E ILULEÅ 2013-01-31 2437-12E f f Bodenskommun(Kommunen) hargenomförenklatförfarandeupphandlat "Utbyte av slamavvattnareSvedjan, Boden". E nligt tilldelningsbeslutettska'' kontrakt tecknas medATEKAvvattningsteknikAB(ATEK) . KICPump­ ochSlamteknikAB(KICAB) var en avfem anbudsgivare. AlfaLaval NordicAB(Alfa) var en annan. YRKANDEN KICAB yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphand­ lingen rättas på så sätt att ny utvärdering av anbuden genomförs varvid anbuden frånATEK ochAlfa inte ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen rättas på så sätt att ny utvär­ dering, i enlighet med förfrågningsunderlaget, genomförs. Kommunen uppger att den avbrutit upphandlingen. UTVECKLING AV TALAN KICAB anför blandannat följande till stöd för sin talan. Kommunen har handlat i strid medLOU då den utvärderatATEK:s ochAlfas anbud ef­ tersom bolagens anbud inte uppfyller i upphandlingen ställda ska-krav. Dessa två anbudsgivare har också underlåtit att underteckna anbuden med giltigfirmatecknare eller genomfullmakt ellerannat bevis styrkt rätt att företräda bolagen. I det fall att kommunen inte hade utvärderat dessa anbud skulleKICAB ha tilldelats kontraktet. KICAB har därför lidit eller riskerat att lida skada av kommunens agerande. BAKGRUND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2325-12 E 2013-01-31 Påtalade brister i ATEK:s och Alfas anbud Enligt förfrågningsunderlaget är leveransen en utförandeentreprenad med ,,r:, fastprisinklusiveleveransochinstallationavutrustning.Anhudsprisetska således även innefatta installationsarbeten på plats vidSvedjanARV. I sina anbud har varkenATEK ellerAlfa tagit med installation av utrustningen. Anbuden skulle därför ha förkastats. Enligt förfrågningsunderlaget ska utbildning av driftspersonal ingå. ATEK har inte med utbildning för offererad utrustning. Anbudet uppfyller därmed inte detta ska- krav. EnligtAFB.31 ska anbudet innehålla leverantörsuppgift, kopia av F- skattebevis, kopia av registreringsbevis och begäran om upplysning vid upphandling, vilket ska bifogas anbudet. BådeATEK ochAlfa har under­ låtit att bifoga efterfrågade dokument varför anbuden inte uppfyller detta ska-krav. ATEK har heller inte signerat anbudet. KarlJansson som har sammanställt anbudet är inte behörigfirmatecknare och har heller inte bifogatfullmakt eller annat bevis till styrkande av sin rätt att avge anbudet. Alfa har heller inte signerat anbudet med behörigfirmatecknare eller bifo­ gatfullmakt eller annat bevis till styrkande av ThomasSöderlunds rätt att underteckna anbudet Enligt förfrågningsunderlaget ska entreprenören vara bunden av sitt av avtal i 30 dagar efter anbudstidens utgång som var den 26 oktober 2012 . Alfa har uppgett att bolagets anbud är giltigt till och med den30 oktober 2012 , vilket motsvarar fyra dagar efter anbudstidens utgång. ILULEÅ 2437-12 E l Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2325-12 E 2013-01-31 2437-12 E VarkenATEK: s ellerAlfas anbud uppfyller därmed samtliga ska-krav och skulle rätteligen därför ha förkastats. Om utvärderingen KICAB har ocksågjort gällande att utvärderingen av anbuden i upphand­ lingen inte heller genomförts i enlighet med förfrågningsunderlaget och att utvärderingsmodellenivissmånär relativ.KICABhardärmedpågrundav kommunens agerande fråntagits möjligheten att utforma ett konkurrens­ kraftigt anbud. Om utvärderingen hade genomförts i enlighet med beskriv­ ningen i förfrågningsunderlaget hadeKICAB tilldelats kontraktet. Kommunen uppger sammanfattningsvis att det finns brister i förfråg­ ningsunderlaget angående utbyte av slamvattnare, vilket har inverkan på samtliga anbudsgivare. Ny upphandling måste därför genomföras. KICAB anserattkommunenintehafträttattavbrytaupphandlingen.Som stöd för sin uppfattning anför bolaget bland annat följande. Kommunen har inte på något sätt redovisat för vilka brister som föreligger i förfrågnings­ underlaget. Att två leverantörers anbud borde ha förkastats betyder inte per automatik att förfrågningsunderlaget ärfelaktigt eller har brister. Kommu­ nen har inte visat att det föreligger brister i förfrågningsunderlaget. Kommunen svararsammanfattningsvisföljande.Attdetvålägstaanbuden borde ha förkastats enligtKICAB beror inte på brister i förfrågningsun­ derlaget. Däremotfinns en brist i form av avsaknad uppgift om begränsad lyftkapacitet, vilket har stor inverkan på samtliga anbudsgivares priser. ILULEÅ (_ l Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2325-12 E 2013-01-31 2437-12 E SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRA NDE Fanns sakliga skäl att avbryta upphandlingen? Den första frågan i målet är om kommunen har haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De EU­ rättsliga principerna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphandlingsförfarandet (prop. 2006/07:128 s. 156). Upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldig­ het att fullfölja en påbörjad upphandling (C-92/00, HI (REG 2002 s. 1 -5553 ). EU-domstolen har vidare uttalat att beslut att avbryta en upphand­ ling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98, Fracasso och Leitschutz). Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt god­ tagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (se bl.a. RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). Förvaltningsrätten konstaterar att det är kommunen som har bevisbördan för att sakligt godtagbara skäl för avbrytande av upphandlingen föreligger - i annat fall ska avbrytandet ogiltigförklaras. Bland skäl som i praxis har ansetts vara sakligt godtagbara kan bl.a. näm­ nas omständigheten att endast ett anbud återstår, dvs. bristande konkurrens (RÅ 2008 ref. 35) och för dyra anbud Qfr RÅ 2009 ref. 43). ILULEÅ ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 2325-12 E ILULEÅ 2013-01-31 2437-12 E Kommunen har uppgett att den avbrutit upphandlingen eftersom det fun­ nits en brist i form av avsaknad uppgift om begränsad lyftkapacitet, vilken haft stor inverkan på samtliga anbudsgivares priser. Kommunen har vidare uppgett att denna brist observerades efter att tilldelningsbeslutet meddelats. Kommunen har inte närmare redogjort för hur uppgiften påverkat anbuds­ givarnas priser. Förvaltningsrätten anser därför inte att kommunen på ett tillfredställande sätt redogjort för att den haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Beslutet strider därmed mot de grundläggande be­ stämmelserna i LOU. Kommunens beslut att avbryta upphandlingen ska därmed upphävas. Har kommunen handlat i strid med LOU när den utvärderat ATEK:s och Alfas anbud? KICAB har gjort gällande att varken ATEK:s eller Alfas anbud uppfyller vissa ska-krav upphandlingen och att anbuden därför skulle ha förkastats. Förvaltningsrätten konstaterar att av likabehandlingsprincipen som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU följer att en upphandlande enhet inte får efterge eller bortse från förfrågningsunderlagets obligatoriska krav - de så kallade ska­ kraven. De krav den upphandlande enheten ställer i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande enheten ska utvär­ dera och pröva anbudet. Förvaltningsrätten noterar att kommunen i förfrågningsunderlaget uppgett att det av anbuden infordras leverans och installation av slamvattningsut­ rutstning. Kommunen uppger att det i åtagandet ingår elskåp, installation och intrimning av utrustning samt utbildning av driftspersonalen. Alfa har i sitt anbud uppgett att installation av offererad utrusning inte in­ går, vilket är ett så kallat ska-krav. Enligt förvaltningsrättens mening har ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 7 2325-12 E ILULEÅ 2013-01-31 2437-12 E Alfa inte heller har uppfyllt ställda krav på anbudets form och innehåll i AFB.31. Alfa har vidare frångått ska-kravet på bindningstid för anbudet. Det framstår därför som klart att Alfas anbud inte uppfyllt de i upphand­ lingen ställda ska-kraven. Alfäs;anbud skulle således rätteligen ha diskvali­ ficerats. Kommunen har därför agerat i strid med LOU när den utvärderat Alfas anbud. När det gäller ATEK:s anbuds konstaterar förvaltningsrätten att det av bi­ fogade handlingar till anbudet framgår att ATEK har uppfyllt ställda kra­ ven på anbudets form och innehåll i AFB.31. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det i upphandlingen inte ställts några formella krav om undertecknandet av anbuden. Förvaltningsrätten finner därför att ATEK:s anbud i det avseendet inte står i strid mot något ska-krav. Kommunen har uppgett att installation och utbildning av personal till offe­ rerad utrustning ingår i åtagandet av upphandlingen. Detta kan enligt för­ valtningsrättens mening inte tolkas såsom att anbudsgivaren måste uppge att detta ingår. Förvaltningsrätten anser att i det fall ingenting uppges i an­ budet får det antas att installation och utbildning ingår i åtagandet. ATEK:s anbud får därför anses ha uppfyllt även dessa krav. Förvaltningsrätten övergår härefter till att pröva om det funnits brister vid anbudsutvärderingen på det sätt som KICAB påstått. KICAB har gjort gällande att utvärderingskriteriet Pris ska ge maximalt sex poäng. Anbudsgivaren med den bästa nivån ska få sex poäng och öv­ riga lägre poäng med motivering av hur de uppfyller utvärderingskraven. Kommunen har dock vid utvärderingen tilldelat samtliga anbudsgivare poäng enligt angiven summa i anbuden oavsett om installation av utrust- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2013-01 -31 ning ingår eller inte. Detta är i strid med förfrågningsunderlaget och utvär­ deringsmodellen blir i viss mån relativ. Kommunens utvärdering strider således mot förutsättningarna i förfrågningsunderlaget och mot principen om transparens. Förvaltningsrätten konstaterar att det grundläggande är att upphandlaren på ett transparent och förutsägbart sätt på förhand redogör för hur utvärde­ ringen kommer att gå till. Förvaltningsrätten anser att kommunen på ett tillräckligt tydligt sätt har redogjort för hur utväderingen kommer att ge­ nomföras samt vad som tillmäts betydelse vid utvärderingen. Förvaltnings­ rätten kan visserligen konstatera attAlfas anbud felaktigt tilldelats poäng motsvarande alla kriterier trots att dennes anbud uppenbarligen inte har uppfyllt samtliga krav i upphandlingen. Däremot anser förvaltningsrätten attATEK:s anbud uppfyller samtliga ska- krav i upphandlingen och ska därmed också tilldelas poäng i samtliga kategorier. Förvaltningsrätten anser att kommunen inte agerat i strid medLOU vid utvärderingen av anbuden- frånsett attAlfas anbud inte skulle ha utvärde­ rats-på så sätt somKICAB hargjort gällande. Slutsats Förvaltningsrättenfinner att kommunen agerat i strid medLOU när den avbrutit upphandlingen. Kommunens beslut härom ska därför upphävas. Förvaltningsrätten anser vidare att kommunen brutit motLOU då den inte diskvalificeratAlfas anbud. Det innebär attKICABfår en andra plats i upphandlingen eftersom förvaltningsrättenfunnit attATEK:s anbud upp­ fyllt de i förfrågningsunderlaget uppställda och ifrågasatta ska- kraven. KICAB kan dock med sin andra plats i upphandlingen inte anses ha lidit skada av kommunens förfarande. Sida8 2325-12 E 2437-12 E ILULEÅ f ( ( ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2013- 01-31 Förvaltningsrätten anser därför sammanfattningsvis att vad KICAB har anfört i målet inte visar att kommunen har brutit mot LOD och dess bakomliggande principer, vilka medfört att KICAB lidit eller kunnat komma att lida skada. Förvaltningsrätten finner därmed att grund för att vidta åtgärder enligt 16 kap. 6 § LOU inte föreligger. Ansökan om över­ prövning ska således lämnas utan bifall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C, LOU) Förvaltningsrätten erinrar om den så kallade tiodagarsfristen i 16 kap. l 0 § LOU. Sida 9 2325-12 E 2437-12 E ILULEÅ f Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överldagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överldagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som l