Dok.Id 200009 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: förvaltningsrattenivaxoj @dom.se vr-vvw. forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2019-05-29 Meddelad i Växjö Mål nr 5240-18 5243-18 5426-18 5462-18 Sida 1 (8) SÖKANDE KONKURRENSVERKET 201S -C5·· 2 G Avd Dnr FARA A/S, org nr 989112007 Ombud: Andre Prentell och Fredrika Björk Fondia Legal Services AB MOTPARTER 1. Kalmar Länstrafik, Region Kalmar län, 232100-0073 2. Region Kronoberg, 232100-0065 3. Hallandstrafiken AB, 556225-2998 4. Region Jönköpings Län, 232100-0057 5. Infospread Euro AB, 556686-9011 Ombud: Advokatfirman Delphi SAKEN Aktb_il Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjnings­ sektorerna, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upp­ handlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att ett en ny inbjudan till kvalificerade anbudssökande att lämna anbud ska göras där an­ budet från Infospread Euro AB inte får ingå. YRKANDEN M.M. Kalmar Länstrafik, Region Kronoberg, Hallandstrafiken AB samt Region Jönköpings län (de upphandlande enheterna) genomför en samupphandling av Försäljningskanaler Fordon, Handhållet och Återförsäljare 2018, dnr. 2018-119. Upphandlingen genomförs som ett tvåstegsförfarande, ett för- DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5240-18 m.fl. I VÄXJÖ handlat förfarande över tröskelvärdena enligt LUF. FARA A/S lämnade an­ bud i upphandlingen. I tilldelningsbeslut meddelat den 30 november 2018 antog de upphandlande enheterna anbudet från Infospread Euro AB (ln­ fospread). FARA A/S ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att anbudet från Infospread ska förkastas och att FARA A/S tilldelas kontraktet i upphandlingen. I andra hand yrkar FARA A/S att upphandlingen ska avbrytas och göras om. De upphandlande enheternas inställning är att förvaltningsrätten skäligen får avgöra vem av de båda anbudsgivarna som har bättre rätt till kontraktet. Infospread bestrider bifall till ansökan och anser att ansökan angående Reg­ ion Kronoberg, Hallandstrafiken AB och Region Jönköping (mål 5243-18, 5426-18 och 5462-18) ska avvisas. Inställningen i övrigt är att ansökan ska avslås och i andra hand att upphandlingen ska göras om. VAD PARTERNA ANFÖR FARAA/S lnfospread har efter sista anbudsdag åberopat ett annat företags kapacitet samt bytt ut samtliga referensuppdrag i syfte att kvalificera sig i upphand­ lingen. Detta först efter att Kalmar Länstrafik underkänt Infospreads refe­ rensuppdrag. Infospread har tillåtits ersätta tidigare lämnade uppgifter. Reg­ lerna kring rättelse förutsätter att det som rättas är en uppenbar felskrivning, felräkning eller annat uppenbart fel. Infospreads först angivna referensupp­ drag utgör inte en uppenbar felskrivning. Infospreads andra försök med åbe­ ropande av ett dessförinnan onämnt bolag kan inte anses falla inom ramen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5240-18 m.fl I VÄXJÖ för en rättelse. Infospread har inte heller vid sitt andra försök :fatt med samt­ liga efterfrågade uppgifter. lnfospread har alltså tillåtits komplettera sin komplettering av kompletteringen och har först efter tre försök kvalificerats i upphandlingen. Infospread har åberopat extern kapacitet i strid med 14 kap. 11 § LUF. Ex­ tern kapacitet :far endast åberopas i syfte att uppfylla krav på relevant yrkes­ erfarenhet om det företag som åberopas ska utföra de tjänster för vilka kapa­ citeten krävs. Infospread har inte med önskvärd tydlighet angivit vil­ ken/vilka del(ar) av uppdraget som ska utföras av Vix Technology Scandi­ navia AB (VIX). Det förefaller uppenbart att VIX endast åberopats i syfte att uppfylla kvalificeringskraven i upphandlingen. Infospread har inte angi­ vit att VIX ska utföra det de delar som kapaciteten åberopats för, varför åbe­ ropandet skett i strid med 14 kap. 11 § LUF. Av 2.3.1. i upphandlingsdokumentet följer att anbudsgivare ska intyga att anbudsgivaren inte är föremål för någon uteslutningsgrund enligt 13 kap. LUF och att samma sak gäller för vart och ett av de företag vars kapacitet åberopas med stöd av 14 kap. 11 § LUF. Kravet är inte uppfyllt vad gäller VIX, varför Infospreads anbud brister i kravuppfyllnad och rätteligen ska förkastas. Av 2. 3.4. i upphandlingsdokumentet framgår att anbudsgivare ska inkomma med dokumenterade kvalitetssäkringsrutiner samt dokumentation avseende miljöledning i form av en miljöpolicy. Infospread har anmodats att inkomma med dokument som svarar mot samtliga uppställda krav men har dock inte kompletterat sitt anbud med efterfrågat kvalitets- och miljöled­ ningssystem. De upphandlande enheterna har godkänt lnfospreads anbud trots att de inte inkommit med handlingar som krävts för att bli kvalifice­ rade. lnfospread skulle inte ha kvalificerats för utvärdering i steg 2. I steg 2 har lnfospread inte inkommit med någon tidsplan i anbudet, utan först vid Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5240-18 m.fl. I VÄXJÖ Infospread FARA A/S:s överklaganden mot Region Kronoberg, Hallandstrafiken AB och Region Jönköping ska avvisas då FARA A/S inte har ansökt om över­ prövning av deras beslut utan endast angivit Förvaltnings Kalmar Länstra­ fik, Landstinget i Kalmar län, som motpart. Talan har således inte väckts mot övriga upphandlande enheter. Den av FARA A/S i målet ingivna full­ makten omfattar dessutom endast rätt att överpröva ärende mot Kalmar Läns landsting. Som framgår av upphandlingsdokumenteten utgör de upphand­ lade enheterna fyra olika enheter där Landstinget i Kalmar län är upphand­ lingssökandens kontaktpunkt under det praktiska genomförandet av upp­ handlingen. De fyra upphandlande enheterna har dessutom fattat var sitt till­ delningsbeslut, även om detta har meddelats genom Landstinget i Kalmar läns försorg. Att Landstinget i Kalmar län har varit upphandlingssökandens kontaktpunkt under det praktiska genomförandet av upphandlingen innebär inte att en begäran om överprövning av deras tilldelningsbeslut :far till följd att även övriga upphandlande enheters tilldelningsbeslut har överklagats. I andra hand har ansökan om överprövning av Region Kronobergs, Hal­ landstrafiken AB:s och Region Jönköpings tilldelningsbeslut inkommit för sent. Deras anbud uppfyller samtliga skallkrav och FARA A/S:s ansökning om överprövnings ska avslås. Det har inte skett några kompletteringar av anbu­ det utan de har anmodats att ge in dokument i enlighet med punkt 2.3. 4. i Anbudsinbjudan. I det fall uppgifterna är att anse som kompletteringar har dessa varit förenliga med LUF. I det fall deras anbud ska förkastas så ska anbudspresentationen. Inlämnandet av tidsplanen har enligt upphandlings­ dokumentet varit utformat som ett skallkrav och Infospreads anbud har där­ för brustit i kravuppfyllnad. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5240-18 m.fl. I VÄXJÖ även FARA A/S:s anbud förkastas eftersom FARA A/S:s anbud inte upp­ fyller samtliga obligatoriska krav. Upphandlingen ska i så fall göras om då de upphandlande enheterna har frånfallit obligatoriska krav i upphandlingen. Samtliga anbudsgivare har under förhandlingen anmodats inkomma med uppgifter och/eller fått komplettera eller justera sina anbud i enlighet med de upphandlande enheternas krav. Även HiQ Karlskrona AB och FARA A/S har fått justera sina anbud och inkomma med ytterligare dokumentation. Det har således inte skett några överträdelser mot likabehandlingsprincipen. Varken referenser eller övrig dokumentation som de anmodats inkomma med var sådana som skulle ha lämnats i samband med anbudsansökan. Det är således inte några kompletteringar till anbudet. Om de anses som förtydli­ ganden eller kompletteringar har begäran från de upphandlande enheterna uppfyllt kravet på öppenhet och likabehandling. Av punkt 2.3.4. i Ansökningsinbjudan Steg 1 framgår att anbudssökande senast vid anmodan ska kunna styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapa­ citet genom att på förfrågan lämna vissa specificerade uppgifter samt in­ komma med referenser. VIX kan/ska utföra vissa av de uppgifter som refe­ renserna avser. Det har inte funnits något krav i upphandlingen hur det ska presenteras varför det heller inte finns något krav på redovisning i anbudet om detta. De har givetvis tillgång till VIX för utförandet av uppdraget vilket framgår av de intyg som undertecknats av VIX. Enligt punkten 2.3.4. i an­ budsförfrågan ska handlingar ges in vid anmodan. Infospread har inte motta­ git någon begäran om att visa upp handlingar som rör kvalitetssäkringsruti­ ner eller dokumentation avseende miljöledning. De har under Steg 2 givit in en tidplan men emellertid begärt att handlingen ska sekretessbeläggas av de upphandlande enheterna. Av det skälet har FARA A/S inte fått del av tidplanen. DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5240-18 m.tl I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upp­ handlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LUF). Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUF eller någon annan bestämmelse i den lagen och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far av­ slutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LUF). En upphandlande enhet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en fel­ skrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Enheten far också tillåta eller begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar en sådan handling. Dessa åtgärder ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet (4 kap. 8 § LUF). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad FARA A/S an­ fört är visat att de upphandlande enheterna brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att FARA A/S lidit skada. Den leverantör som tilldelats kontrakt och är tredje part i processen mellan en annan leverantör och den upphandlande enheten är visserligen part i pro­ cessen, men har endast möjlighet att yttra sig över de felpåståenden och uppgifter som tas upp i ansökan om överprövning Gfr HFD 201 3 ref 24). Den leverantör som är tredje part i processen far således inte föra in nya Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5240-18 m.fl. I VÄXJÖ självständiga frågor i processen (jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 21 maj 2013 i mål nr 388-13 och Kammarrätten i Stockholms dom den 19 no­ vember 2011 i mål nr 5929-10). Enligt förvaltningsrättens mening är lnfospreads inställning i huvudsak ett bemötande av FARA A/S:s ansökan. lnfospread gör dock även gällande att FARA A/S inte själv uppfyller alla krav. Med andra ord menar Infospread att FARA A/S inte lider eller riskerar att lida någon skada av de brister som tas upp i ansökan. Även med hänsyn till detta är frågan om bl.a. FARA A/S:s kravuppfyllelse och möjligheterna till uteslutning sådana nya själv­ ständiga frågor som inte kan prövas i nu aktuellt mål. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att i en ansökan om överpröv­ ning av en upphandling ska det framgå vad som yrkas samt de omständig­ heter som åberopas till stöd för yrkandet. Förvaltningsrätten har ansett FARA A/S:s ansökan om överprövning som en överprövning mot samtliga upphandlande enheters upphandlingar och således också lagt upp ett mål för respektive upphandlande enhet och upphandling. Trots att FARA A/S i sin ansökan om överprövning enbart har angett Förvaltningen Kalmar Länstra­ fik som motpart kan det därför inte bli tal om att avvisa talan i tre av de fyra aktuella målen. I förarbetena till 4 kap. 8 § LUF (prop. 2015/16:195 s. 446) anges bl.a. föl­ jande. Av likabehandlingsprincipen följer att anbud som huvudregel inte :far ändras sedan tidsfristen för anbud har löpt ut. Det torde därför stå klart att avsikten med direktivbestämmelserna är att inte tillåta materiella ändringar av lämnade anbud. Av utredningen i målet framgår att lnfospread i sitt ursprungliga anbud i steg 1 inte hade för avsikt att nyttja sitt nätverk av underleverantörer och Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5240-18 m.fl. I VÄXJÖ partners. Efter sista anbudsansökningsdag, och efter upplysning från de upp­ handlande enheterna, har lnfospread inkommit med intyg att man har till­ gång till VIX:s kapacitet och också har för avsikt att använda sig av denna. Enligt förvaltningsrättens mening är inlämnandet av ett intyg för att styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet en materiell ändring av tidigare lämnat anbud. Infospreads senare komplettering av anbudet är därför inte tillåten inom ramen för 4 kap. 8 § LUF. Infospreads anbud borde därför ha förkastats. Genom att de upphandlande enheterna har utvärderat Infospreads anbud och slutligen antagit anbudet har upphandlingen genomförts i strid med likabehandlingsprincipen och annat har inte framkommit än att FARA A/S härigenom lidit eller kan komma att lida skada. Skäl för ingripande en­ ligt LUF finns således. Bristen i upphandlingen är inte hänförlig till det konkurrensuppsökande ske­ det och en rättelse är därför en tillräckligt ingripande åtgärd. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att en ny inbjudan till kvalificerade anbudssö­ kande att lämna anbud ska göras där anbudet från Infospread inte får ingå. Vid denna utgång saknas det skäl att pröva de övriga invändningar som FARA A/S gjort gällande brister i Infospreads anbud. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Malin Toivainen rådman Föredragande: Jonatan Palade Il"' i!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande Qäs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. · , . >Prövningst;iUstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om ··· målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. t Sida 2 av 2 www.domstol.se