KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 1 (3) Mål nr 5225-08 � 2008 -09- 1 2. Avd Onr [log .t.lrthll 2000 �n9-· 1 1 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Alfa Kommun & Landsting AB, 556549-2807 Dockplatsen 1 211 19 Malmö Ombud: Rickard Svensson Alfa Kommun & Landsting AB Dockplatsen 1 211 19 Malmö MOTPART Region Skåne MA-Skåne Box 1 221 00 Lund Ombud: Advokat Andreas Lindström Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 4 211 38 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE ., Länsrätten i Skåne läns dom den 29 juli 2008 i mål nr 6428-08, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU Alfa Kommun & Landsting AB, härefter Alfa, fullföljer sin talan och anför i kammarrätten detsamma som i länsrätten med bl.a. följande tillägg och förtydliganden. Bristerna i förfrågningsunderlaget avseende utvärderingen av det första kriteriet - funktion och handhavande i anbud och provställning- har medfört att det varit omöjligt för Alfa att få en uppfattning om vad ska visas för att tilldelas högsta poäng samt vilket eller vilka av de angivna bör-kraven som medför att den högsta poängen kan uppnås. Det faktum att flera krav måst tas bort i utvärderingen tyder på att förfrågningsunderlaget inte varit tillräckligt tydligt och bör DokJd 100440 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 Sida 2 Mål nr 5225--08 föranleda att upphandlingen ska göras om, alldeles oavsett vilken förklaring Region Skåne lämnat. Vidare f'ar brister i förfrågningsunderlaget inte avhjälpas i ett senare skede genom förhandling. Endast de i underlaget angivna kommersiella villkoren är förhandlingsbara. Inte heller kan regionen förbehålla sig rätten att först efter att ha gått igenom anbuden välja vilka uppställda krav som ska bedömas. Effekten av att underlåta att bedöma vissa i underlaget uppställda bör- krav medför en omöjlighet för leverantören att veta hur utvärdering kommer att ske och lägger i ett sådant fall onödigt arbete och kostnad på sådana bör-krav som ändå inte kommer att bedömas. På Alfas begäran har kammarrätten den 8 augusti 2008 förordnat att upphandlingen inte f'ar avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Kammarrätten finner att skäl att meddela prövningstillstånd föreligger och företar målet till omedelbart avgörande. Även med beaktande av vad Alfa numera anfört anser kammarrätten att det inte finns skäl att frångå länsrättens bedömning och avslår därför överklagandet. DOMSLUT Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 8 augusti 2008 upphör härmed att gälla. Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) inte överklagas. ffiJR MAN ÖVERKLAGAR i övrigt Formulär 1 (bilaga B) Sida 3 Mål nr 5225-08 ftb/41� Roland Nordberg/ WtiJ tZ.)j/JitH12� v Berit Nilsson referent ,-39.,--- ------(1 Niclas Falkendal (&fia Olin LÄNSRÄTTENI SKÄNELÄN Avdelning 1 Ulf Fred DOM Mål nr 6428-08 E Sida 1 (9) 2008 �01- 2 9 Meddelad i Malmö SÖKANDE Alfa Kommun & Landsting AB, 556549-2807 Dockplatsen 1 211 19 Malmö Ombud: Rickard Svensson Dockplatsen 1 211 19 Malmö MOTPART Region Skåne MA-Skåne Box 1 221 00 Lund Ombud: Advokat Andreas Lindström Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 4 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår Alfa Kommun & Landsting AB:s begäran om ingripande med stöd av LOU. DokJd 184043 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: Telefax 040-97 24 90 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 LÄNSRÄ TTEN I DOM 6428-08 E SKÅNELÄN Avdelning1 2008 -07- 2 9 YRKANDEN M.M. Region Skåne genomför upphandling av PACS, digitalt bildlagringssystem, till universitetssjukhusen i Malmö och Lund med option till regionens övri­ ga bilddiagnostiska enheter (MA/070001 ). Upphandlingen genomförs som en förhandlad upphandling. Genom beslut den27 juni2008 tilldelades Sectra Skandinavien AB upphandlingen. Alfa Kommun & Landsting AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den skall göras om. Ansökan innehåller även ett interimistiskt yr­ kande om att upphandlingen intefår avslutas im1an annat beslutas. Till stöd för ansökan anförs bl.a. följande. Utvärderingskriterierna för upphandlingen är funktion och handhavande, studiebesök och totalkostnad. Det första kri­ teriet bedöms efter de bör - krav som ställts upp och kan ge maximalt 429 poäng. Kraven är närmast genomgående konstruerade så att den endast kan besvaras med ja eller nej. Poängsättning kan ske endast med0 poäng eller med högst angiven poäng för kriteriet. I stället har poängsättning skett i skala mellan O poäng och den högst angivna med decimal. Region Skåne har tillämpat kraven på ett motsatt sätt i förhållande till hur de formulerats och det framgår inte av förfrågningsunderlaget. Det finns ingen information om vad som styr poängsättningen och de olika intervallerna för denna. För­ farandet är inte affärsmässigt. Kriteriet studiebesök består av sex de­ lar/faktorer och kan ge totalt172 poäng. Det framgår inte av förfrågnings­ underlaget hur poängen skall fördelas mellan de sex faktorer som skall be­ dömas. Beskrivningen av faktorerna är i flera fall mycket vag. Uttrycket i förfrågningsunderlaget kombinerat med det stora poängantalet medför att Region Skåne kan göra bedömningar som inte är baserade på reella skillna­ der mellan anbuden. Det tredje kriteriet totalkostnad innehåller en viss upp­ räkning om vad som kommer att bedömas och en uppgift om totalpoängen om 257 poäng. Det framgår inte hur fördelningen av poängen skall ske. Det finns ingen modell för att räkna fram prispoängen eller vad som varit styrande vid poängberäkningen. Det är oklart om Region Skåne vid utvär- Sida 3 LÄ NSRÄ TTEN I DOM 6428-08 E SKÅNELÄN Avdelning 1 2008 -07= 2 9 deringen tillämpat motsvarande avtalslösning för samtliga anbudsgivare. Det framgår inte hur utvärderingen skall ske. Det går inte i efterhand att underlåta att bedöma de krav som ställts upp. Region Skåne har förklarat att 11 uppställda bör - krav inte kunnat utvärderas. Att härefter ge alla anbuds­ givare samma poäng är inte att behandla dem lika. När det gäller kriteriet studiebesök så genomfördes det, efter att bolaget insisterat på ett sådant, under kort tid, en halv dag, i jämförelse med hur lång tid övriga anbudsgi­ vare fick till sitt förfogande. Det gjordes inte någon bedömning enligt för•· frågningsunderlaget av systernhanteringen. Region Skånes inställning till att genomföra studiebesöket har påverkat bolagets anbud i negativ riktning. Frågan skall också kopplas ihop med strykningen av den11 kraven, som vid genomförande hade kunnat bli positivt för bolagets del. Bolaget har lidit skada eller i vart fall risk för skada på grund av de brister som redovisats. Bolaget vidhåller att förfrågningsunderlaget inte innehåller tillräckliga upp­ gifter om hur bedömning av anbuden skall ske. Förfrågningsunderlaget är också oklart vad gäller poängsättning av delkriterier. Det har inte berott på Alfa Kommun & Landsting AB att studiebesöken ställts in vid två tillfällen. Det har även gjorts en selektering före planerat studiebesök hos Alfa Kom­ mun & Landsting AB, vilket påverkat företagets chanser att gå vidare till slutförhandling. Region Skåne har underlåtit att definiera vad som omfattas av ett fullserviceavtal. Dessutom är det upp till leverantörerna att ange vad som skall ingå i detta. Till följd härav skiljer sig priserna avsevärt och an­ buden blir inte jämförbara. Att underlåta att utvärdera ställda bör - krav utan att ange vilka strider mot bl.a. kravet enligt LOU på affärsmässighet vid upphandling. Bolaget har lidit skada genom Region Skånes förfarande. Länsrätten biföll i beslut den 4 juli2008 Alfa Kommun & Landsting AB:s yrkande om interimistiskt beslut. Region Skåne bestrider Alfa Komnmn & Landsting AB:s yrkanden och anför i huvudsak följande. Det upphandlade systemet innebär att röntgen- DOM Sida 4 LÄNSRÄTTEN I 2008 -07- 2 9 6428-08 E SKÅNELÄN Avdelning 1 bilder och annat bildmaterial lagras och granskas digitalt istället för analogt. Bilderna kan sedan enkelt distribueras på elektronisk väg mellan olika sjuk­ hus för läkarnas diagnostiska arbete och till sjukhusens olika kliniker i samband med exempelvis operationer. Mot bakgrund av komplexiteten hos upphandlingsföremålet tog Region Skåne redan innan upphandlingens for­ mella påbörjande kontakt med samtliga kända leverantörer. Syftet var att inhämta deras synpunkter och förslag på utformning av kravspecifikation och upplägg i övrigt av den planerade upphandlingen. Det stod därvid klart att det var svårt att formulera den efterfrågade funktionen och att det skulle innefatta ett stort prisspann, 30-60 MSEK. Därför stod det klart att förfråg­ ningsunderlaget inte skulle kunna utfom1as med tillräcklig precision. Upp­ handlingen genomförs därför som en förhandlad upphandling. Det som skall prövas är om det förekommit några allvarliga och uppenbara fel i samband med anbudsutvärderingen. Region Skåne bestrider att det före­ kommit några sådana. Det finns tre utvärderingskriterier för upphandlingen; funktion och handhavande, studiebesök och totalkostnad. För det första har det ställts upp bör - krav, som kommer att poängsättas. Maximalt antal po­ äng har angetts till 42 9 poäng och kriteriet är viktat till 50 procent. Huvud­ delen av bör - kraven avser användarens upplevelse av systemet. Det kan inte finnas några tvivel vad som åsyftas enligt kravspecifikationen. Det är således inte fråga om att svara ja eller nej som påstås. Av utvärderingsrap­ porten framgår att det inte är fråga om att poängsätta med decimaler utan poängsättning har skett efter hela poäng. När det gäller utvärderingskriteriet studiebesök har detta viktats med 2 0 procent och ger maximalt 172 poäng. Vilka faktorer som skall bedömas framgår klart av förfrågningsunderlaget. Dessutom har via brevpost infom1erats om vad utvärderingsgruppen skulle titta närmare på vid studiebesöket. En möjlig brist är att de sex faktorerna inte har poängsatts i förfrågningsunderlaget. Studiebesöken har syftat till att kontrollera att de uppgifter som lämnats överensstämmer med verkligheten. Anbudsgivama har inte haft intresse eller möjlighet att anpassa sina anbud till hur studiebesöken skulle genomföras. Därför är det också ointressant LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning1 DOM 2008 -07= 2 9 Sida 5 6428-08 E vilka poäng som åsätts under respektive faktor. Poängsättningen har redovi­ sats genom tilldelningsbeslutet. Det har inte funnits utrymme för bedöm­ ningar som inte varit baserade på reella skillnader mellan anbuden. Det tredje laiteriet totalkostnad ger maximalt257 poäng och laiteriet har viktats med 30 procent. Den som lämnat lägst totalkostnad har erhållit högst poäng efter formel. För att poängsättningen inte skulle snedfördelas har poängsätt­ ning skett i intervall mellan 64 och72 enligt vad som framstått vid värde­ ring av de övriga laiteriema. Lägsta pris ger därvid 64 procent av maximalt antal poäng. Det är fråga om en mycket rättvis och affärsmässig prövning. Det är vidare r�ktigt att Region Skåne vid utvärderingen haft svårt att be­ döma anbuden avseende11 bör - laav och tilldelat samtliga anbudsgivare lika poäng för dessa. Tre av haven avsåg kvalitetssystem där samtliga an­ budsgivare redovisat ett etablerat system. Alla anbudsgivare bedömdes vi­ dare ha samma möjlighet att tillhandahålla övrig relevant information. Där­ för fick alla anbudsgivare samma poäng. Beträffande resterande8 krav har det inte varit möjligt att göra en bedömning baserad endast på de uppgifter som lämnats i respektive offert. Vid provställning var det dock tekniskt olämpligt eller förenat med stora svårigheter att genomföra tester av kraven, som också hade stört den övriga utvärderingen. Eftersom kraven inte gick att utvärdera skedde inte heller någon poängsättning för dessa. Region Skå­ ne har förfarit på det enda upphandlingsrättsligt g<;:>dtagbara sättet vad gäller utvärderingen i denna del. Dessutom är det vid ett förhandlat förfarande tillåtet att förändra förfrågningsunderlaget eftersom denna förändring inte är av väsentlig betydelse. Alfa Kommun & Landsting AB har vid möte fått reda på att chanserna att gå vidare till slutförhandling varit små. Ett annat företag valde i motsvarande situation att dra tillbaka sitt anbud. Alfa Kom­ mun & Landsting AB ville dock fortsätta processen. Härefter behandlades företaget som övriga kvarvarande anbudsgivare. Även studiebesök planera­ des. Alfa Kommun & Landsting AB ställde dock vid upprepade tillfällen in planerade studiebesök. Övriga studiebesök varade 3 - 6 timmar. Att besöket hos Alfa Kommun & Landsting AB varat 4 timmar beror på att företaget Sida 6 LÄ NSRÄ TTEN I DOM 6428-·08E SKÅNE LÄN Avdelning1 2008 -07- 2 9 redan har ett liknande-system i drift vid Universitetssjukhuset i Lund och att systemet därför är känt för referensgruppen. Alfa Kommun & Landsting AB har behandlats på samma sätt och givits samma förutsättningar som övriga anbudsgivare. Alfa Kommun & Landsting AB har placerat sig som nummer 6 av7 anbudsgivare som utvärderats och har därför inte lidit någon relevant skada. Region Skåne har inte tillämpat något stegvis uteslutnings­ förfarande. Att studiebesöket skett sist hos bolaget har inte varit till någon nackdel. Kravet på tillgänglighet hos systemet är extremt högt. Därför går det inte på förhand bestämma vad som avses med ett serviceavtal. Förfråg­ ningsunderlaget innehåller dock uppgift att serviceavtal skulle utvärderas med vad som nivåmässigt motsvaras av vad som betecknats som fullservi­ ceavtal. Bedömningen har efter nollställning skett av totalkostnaden. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Enligt7 kap1 och2 §§ LOU kan länsrätten pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i LOU och på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling skall göras om ellerfår avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt1 kap 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. Begreppet affärsmässighet enligt1 kap 4 § LOUfår ses som ett utflöde av de inom EG- rätten gällande principerna om likabehandling, icke­ diskriminering, öppenhet och förutsebarhet (transparens), ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet. Med kravet på transparens följer en skyldig- DOM Sida 7 LÄNSRÄTTENI 6428-08E SKÅNELÄN Avdelning 1 2008 -07- 2 9 het för den upphandlande enheten att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. Exempel på kravet på transparens är att förfrågningsunderlaget skall vara fullständigt och tydligt, att utvärderingskriterierna om möjligt skall vara rangordnade och att annan viktning eller betygsättning av kriterierna så långt möjligt framgår för leve­ rantörerna. Länsrättens bedömning i nu förevarande mål Det är den upphandlande enheten som bestämmer kriterier och utformning för en upphandling. Dessa godtas om de inte alltför påtagligt strider mot de principer som uppbär upphandlingsprocessen. Som angivits avser upphand"' lingen ett digitalt bildlagringssystem till universitetssjukhusen i Malmö och Lund med option till regionens övriga bilddiagnostiska enheter. Förfråg­ ningsunderlaget innehåller 3 delkriterier - funktion och handhavande, stu­ diebesök och totalkostnad - som viktats från 50 till 2 0 procent och med an­ givande av den maximala poängsättning som ska ske. För varje delkriteri­ um finns också en beskrivning och övriga villkor för upphandlingen. På grund av upphandlingens komplexitet genomförs den som en förhandlad upphandling. Tillgängligheten för det upphandlade systemet anges till 99,90 procent. Anbudsgivarna har under hand beretts tillfälle att presentera sina anbud och härefter också att förtydliga och revidera dem. Tilldelningsbeslu­ tet innehåller specifik upplysning med angivande av poängsättning och slut­ resultat för upphandlingen. Länsrätten anser att förfrågningsunderlaget för denna upphandling är tillräckligt preciserat och förklarande för att anbuds­ givare skall kunna avge anbud. Alfa Kommun & Landsting AB har inkom­ mit med anmärkningar på ett flertal punkter och kriterier. Region Skåne har ingående redovisat hur utvärdering och poängsättning skett samt anledning­ en till varför Alfa Kommun & Landsting AB fått lägre poäng än flera andra anbudsgivare. Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 6428-08 E SKÅNELÄN Avdelning 1 2008 -07- 2 9 Länsrätten kan, vid en sammanvägning av samtliga åberopade omständig­ heter, inte finna att förfrågningsunderlaget är behäftat med allvarliga brister eller att Alfa Kommun & Landsting AB blivit otillbörligt missgynnat vid den utvärdering och poängsättning som skett vid upphandlingen. När det gäller de 11 bör - kraven som måst utgå framgår att tre av kraven avsåg kvalitetssystem där samtliga anbudsgivare redovisat ett etablerat system. Alla anbudsgivare bedömdes ha samma möjlighet att tillhandahålla övrig relevant information. Alla anbudsgivare har fått samma poäng. För de reste­ rande 8 kraven har det inte varit möjligt att göra en bedömning baserad en­ dast på de uppgifter som lämnats i respektive offert. Region Skåne har upp­ gett att det vid provställning varit tekniskt olämpligt eller förenat med stora svårigheter att genomföra tester av kraven, som också skulle ha stört den övriga utvärderingen. Eftersom kraven inte gick att utvärdera skedde inte heller någon poängsättning för dessa. Enligt länsrätten är det naturligtvis ur upphandlingssynpunkt inte helt tillfredsställande att 8 bör - krav helt måst utgå. Med den förklaring Region Skåne lämnat anser dock länsrätten att Region Skåne har förfarit på ett ur upphandlingssynpunkt godtagbart sätt vid hanteringen av denna del. Dessutom är det fråga om ett förhandlat för­ farande där det till viss del är möjligt att förändra förfrågningsunderlaget om denna förändring inte är av väsentlig betydelse. Såvitt framgår har ock­ så samtliga anbudsgivare behandlats lika i detta hänseende. Länsrätte. n anser därför sammanfattningsvis att det inte finns skäl för ingri•­ pande med stöd av LOU eller gemenskapsrätten. Alfa Kommun & Lands­ ting AB:s ansökan om ingripande skall därför avslås. Särskilda upplysningar Länsrättens interimistiska beslut av den 4 juli 2008 upphör därmed att gälla och en ny tio - dagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphandlingskon­ trakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rätten till Sida9 LÄNSRÄTTENI DOM 6428-08 E 2008 -07- 2 9 domstolsprövning upphöra. Detta gäller äveu-Dm överklagandeJcommer in inom den i bilagan angivna besvärstiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lb) SKÅNELÄN Avdelning I / f Marianne Alwall // ftac,,,/G,,�,,-,..e_.- HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överldagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga 'b Skrivelsen m ed överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes om bud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV 681 2fl05•12 Formulär I