FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM 2015-11-26 Meddelad i Göteborg Sida 1 (11) Mål nr 10019-15, 10680-15 10683-15, 10684-15 10685-15, 10686-15 KONKURRENSVERKET Avd.3 Dok.Id 374587 SÖKANDE '1' BlacklinkNetworks AB, 556861-8259 Ombud: Erik Backlund Erik Backlund Juridik AB Västerled 33 245 64 Hjärup MOTPARTER Avd Dnr K$nr 1. BostadsABPoseidon,556120-3398 2. Familjebostäder i Göteborg AB, 556114-3941 3. GårdstensbostäderAB,556536-0277 4. Förvaltnings AB GöteborgsLokaler, 556082-4897 5. Göteborgsstadsparkeringsaktiebolag,556119-4878 6. Göteborgs Stads Bostadsaktiebolag, 556046-8562 Ombud för 1-6: Advokat Roland Adrell och jur. kand. Sara Karlsson Gärde Wesslau Advokatbyrå AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN ('_ r, � li" ..._..,[;.; C I - 1. 26 J Aldb\l.,___1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 53197 40015 Göteborg Sten Sturegatan14 031-73270 00 031-71178 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG BAKGRUND Sida 2 10019-15, 10680-15 10683- 15, 10684-15 10685-15, 10686-15 Sökandens ovan angivna motparter (fortsättningsvis Bolagen) samarbetar genom ett enkelt bolag och genomför via Bostads AB Poseidon en upphand­ ling benämnd serviceåtagande avseende IT-infrastruktur, UH15-062. Upp­ handlingen genomförs i form av öppet förfarande. Av förfrågningsunderla­ get framgår att Bolagen hade för avsikt att teckna kontrakt med den leveran­ tör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bolagen medde­ lade tilldelningsbeslut den 18 september 2015. Av tilldelnings beslutet framgår att fem leverantörer lämnat anbud. Vidare framgår att Primär Fastighetsförvaltning Aktiebolags (fortsättningsvis Pri­ mär) anbud enligt utvärderingen var det ekonomiskt mest fördelaktiga och att Eltel Networks Infranet AB:s (fortsättningsvis Eltel) anbud rangordnades som det näst bästa. Blacklink Networks AB:s (nedan Blacklink) anbud hade lägsta priset men värderades som det tredje bästa anbudet vid den samman­ tagna utvärderingen. Vid utvärderingen viktades anbudspriset till 60 procent och k:valitetsfaktom, genomförandebeskrivningen, till 40 procent. YRKANDEN, M.M. Vad Blacklinkyrkar och anför Blacklink yrkar i första hand att en ny utvärdering av de inkomna anbuden ska göras, varvid ska bortses från Primärs och Eltels anbud. I andra hand yrkar Blacklink att upphandlingen ska göras om. Blacklink anför i huvudsak följande. Grunden för förstahandsyrkandet är att Bolagen har utvärderat anbuden från Primär och Eltel trots att dessa anbud är behäftade med brister och rätteligen skulle ha diskvalificerats. Att anbuden ändå utvärderats strider mot de Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10019-15, 10680-15 10683-15, 10684-15 10685-15,10686-15 grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Då anbudet från Blacldink kom på tredje plats vid utvärderingen skulle Blacklink vid en korrekt genomförd kvalificering ha tilldelats upphandlingens kontrakt. Blacklink har således lidit skada p.g.a. Bolagens förfaringssätt. I förfrågningsunderlagets deldokument Rambeskrivning och Funktionskrav anges på sidan 13 att ''anbudsgivare skall i anbud acceptera det utförande och funktionskrav som beskrivs i bilagaRB4 Beskrivning Fastighetsnät". Det är sålunda fråga om ett fetstilsmarkerat skall-krav enligt definitionen på sidan 4 i förfrågningsunderlågets särskilda föreskrifter. Anbuden från Primär och Eltel innehåller inget accepterande av det utfö­ rande och funktionskrav som beskrivs i bilaga RB4 Beskrivning Fastighets­ nät Anbuden innehåller därmed en brist som enligt ordalydelsen i förfråg­ ningsunderlaget, de grundläggande principerna om likabehandling och transparens samt rättspraxis medförde en ovillkorlig skyldighet för Bolagen att förkasta anbuden. Detta har inte skett. Bolagen har alltså i förfrågningsunderlaget formulerat en ovillkorlig skyl­ dighet för anbudsgivarna att acceptera ett visst utförande- och funktionskrav för säkerställande av att anbudsgivama uppfattat, förstått och accepterat laavet. Primär och Eltel har till skillnad från Blacklink inte accepterat laavet i sina anbud eller på något annat sätt uttryckt att de tagit del av eller godtagit kravet. Av deras anbud går helt enlcelt inte att utläsa den information som krävs enligt förfrågningsunderlaget. Bolagen har i målet hävdat att Prirnärs och Eltels anbud uppfyller det aktu­ ella kravet genom att de har accepterat ett annat av upphandlingens krav. Bolagens resonemang innebär att en allmän, generell och/eller indirekt ac­ cept av upphandlingens krav skulle vara tillräckligt för att uppfylla upp­ handlingens krav. Detta hade varit fallet om förfrågningsunderlaget hade I GÖTEBORG Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 0019-15, 1 0680- 1 5 I GÖTEBORG 1 0683-15, 1 0684-15 10685-15,10686-15 · föreskrivit att detta hade varit �illräckligt. Så är dock inte fallet i denna upp­ handling, där Bolagen i stället valt att för vart och ett av kraven i bilagan Rambeskrivning och funktionskrav kräva en uttrycklig accept i anbudet. I dokumentet Upphandlingsföreskrifter UF3.52 under rubriken Kompetens och vidareutbildning servicepersonal anges att anbudet ska innehålla en beskrivning av hur anbudsgivarna arbetar med nyrekrytering av servicetek­ niker. Detta anges även på sidan 4 i anbudsformuläret. Primärs anbud saknar denna information. Bolagen har även genom att inte reagera på denna brist brutit mot de mest grundläggande principerna som gäller för offentlig upp­ handling. Grunden för andrahandsyrkandet är att förfrågningsunderlagets utvärde­ ringskriterium Genomförandebeskrivning inte uppfyller LOU:s lcrav på öp­ penhet. Beskrivningen av utvärderingskriteriet är så allmänt hållen att Bola­ gen i praktiken har förbehållit sig en fri prövningsrätt. Blacklink har lidit skada av den bristfälliga beskrivningen av utvärderingskriteriet då denna per definition gjort det omöjligt att avge ett optimalt anbud. Beskrivningen i förfrågningsunderlaget av kriteriet Genomförandebeskriv­ ning anger sammanfattningsvis endast information om vad anbudsgivama ska beskriva i sina anbud, vilken poängskala som gäller samt information om att ju bättre genomförandebeskrivningen är desto högre poäng kan erhål­ las. Det saknas dock fullständigt information om vad som faktiskt kommer att bedömas, vad som enligt bolagen gör en genomförandebeskrivning ge­ nomarbetad och vad som enligt Bolagen kan leda till att fibernätet får en hög funktionalitet och minimala stilleståndstider. Beskrivningen av kriteriet i förfrågningsunderlaget ger med andra ord ingen information om vilka närmare aspekter som just Bolagen avser att premiera i dessa avseenden. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10019-15, 10680-15 10683-15, 10684-15 10685- 15, 10686- 15 Av den motivering som återfinns i tilldelningsbeslutet och i den enskilda skrivelsen till Blacklink kan konstateras, att Bolagen vid bedömningen av kriteriet Genomförandebeskrivning synes ha tagit fasta på ett antal aspekter som över huvud taget inte nämns i förfrågningsunderlagets beskrivning och därmed inte gått att förutse. Bolagen har dessutom dragit högst felaktiga slutsatser av den lämnade informationen i anbuden som, även om de varit korrekta, inte motsvaras av något underliggande krav eller angivet utvärde­ ringskriterium. Bolagens inställning i målet Bolagen anser att Blacklinks ansökan ska avslås och anför i huvudsak föl­ jande. Såväl Primär som Eltel har fyllt i anbudsformuläret korrekt och angett "Ja" vad gäller samtliga bekräftelser som efterfrågas där. Den första bekräftelse­ frågan i punkt 2, "Obligatoriska krav gällande utförande av serviceåtagan­ det", i anbudsformuläret föreskriver: Anbudsgivaren accepterar den geografiska spridningen på BE:s Passiva Nätstruktur samt dess utformning och definierade funktionskrav (Se rambeskrivning och funktionskrav punkt 3). I den handling som anbudsformuläret i nu aktuell del hänvisar till, "Ram.be­ skrivning och :funktionskrav", punkt 3, anges följande: Objektet som omfattas av Serviceåtagandet beskrivs genom den geogra­ fiska informationen avseende Beställarens Passiva Nätinfrastruktur som definieras i Bilaga RBl "Geografisk information avseende Beställarens Passiva Nätinfrastruktur". Beställarens passiva Nätinfrastruktur är utformad enligt de funktions­ laav som anges i följande bilagor: - RB3: Beslaivning Områdesnät och Anslutningsnät I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG - RB4: Beskrivning Fastighetsnät Sida 6 10019-15, 10680-15 10683-15, 10684-15 10685-15, 10686-15 - RB5: Beslaivning uttagsnät i lägenheten Anbudsgivare skall i anbud acceptera den geografiska spridningen på Be­ ställarens Passiva Infrastruktur samt dess utformning cich definierade funk­ tionslaav. Som framgått hänvisar punkt 3 i handlingen Rambeskrivning och funktions­ laav till bl.a. bilaga RB4. Primär och Eltel har i lämnade anbudsformulär accepterat vad som anges i den punkten. Utifrån det ovan redovisade inne­ hållet i punkt 3 i handlingen "Rambeslaivning och Funktionslaav" är det därmed tydligt att Primärs och Eltels lämnade belcräftelser omfatt� ett ac­ cepterande av den passiva infrastrukturen samt dess utformning och definie­ rade funktionslcrav såsom detta beslcrivs i bilagorna RB1, RB3, RB4 och RB5. Både Primär och Eltel har följaktligen, genom att lämna nu aktuell bekräf­ telse i anbudsformuläret i anbudet accepterat "det utförande och funktions­ krav" som beskrivs i Bilaga RB4 Beskrivning Fastighetsnät. Anbuden inne­ håller således inte någon brist i detta avseende som utgör grund för förkas­ tande av dem. När det gäller kvalitetsfaktorn är, som framgår av punkten UF3.52 i upp­ handlingsföreskrifterna, det obligatoriska laavet att anbudsgivarna ska ge in en genomförandebeslaivning med ett sakinnehåll i enlighet med kriterierna i nämnda punkt. Det har Primär gjort. Primär beslaiver, om än kortfattat, hur företaget "arbetar med nyrekrytering av servicetekniker och hur introduk­ tion av nyanstcillda görs". Den omständigheten att beskrivningen hade kun­ nat utvecklas har föranlett en lägre poängsättning i denna del, men innebär inte att det obligatoriska kravet på att ge in en genomförandebeskrivning inte är uppfyllt. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 10019-15, 10680-15 10683- 15, 10684-15 10685-15, 10686-15 I upphandlingsföreskriftemas punkt UF3.52 anges vad som gäller för utvär­ deringen och poängsättningen av de lämnade genomförandebeskrivningar­ na. Där anges bl.a. att "för beställarens del är målet att säkerställa hög funk­ tionalitet och att minimera stilleståndstider". Vidare framgår vad som ska beskrivas samt kraven för att uppnå 40, 30, 20, 10 eller 0 poäng i den sam­ mantagna kvalitetsutvärderingen. Det framgår att poängsättningen bestäms av hur väl genomarbetad genomförandebeskrivningen är och sannolikheten för att beskrivna inslag/aktiviteter ska kunna leda till "att fibernätet får en hög funktionalitet och minimala stilleståndstider". Som Blacklink påpekar är denna typ av tjänst mycket komplex och en hög funktionalitet kan enligt Bolagen uppnås på flera sätt. Genom utvärderings­ modellen har anbudsgivama fått möjlighet att beskriva på vilket sätt hög funktionalitet-uppnås genom att beskriva sina egna rutiner. Det är Bolagens uppfattning att utvärderingskriteriema med tillhörande beskrivningar har gett en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare i bran­ schen fullgoda förutsättningar för att förstå vad som ligger i uttrycken hög funktionalitet och minimala stilleståndstider. LOU ålägger inte en upphand­ lande myndighet att i detalj definiera vilket exakt anbudsinnehåll som ska generera respektive poängnivå; eri. sådan ordning hade dessutom medfört icke önskvärda begränsningar av anbudsgivarnas möjligheter att redovisa olika lösningar för att nå hög funktionalitet och minimala stilleståndstider. Bolagen har möjliggjort för leverantörerna att, utifrån tydligt angivna para­ metrar och ett omfattande beskrivande material, utforma ett optimalt anbud utifråndetaktuellaföretagetsförutsättningar. Motdennabakgrundtillbaka­ visas att det skulle föreligga en bristande transparens i upphandlingen. Den i upphandlingen använda modellen har inte påverkat Blacklinks möjlighet att lämna sitt bästa anbud och upphandlingen har också i övrigt genomförts i enlighet med upprättat förfrågningsunderlag och de upphandlingsrättsliga principerna. I GÖTEBORG Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10019-15, 10680-15 10683-15, 10684-15 10685-15, 10686-15 SKÄLEN FÖRFÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Efter ansökan från en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada f'ar allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling (16 kap. 4 § 1 LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om Bolagen i den aktuella upp­ handlingen, i något av de avseenden som Blacklink påstått, har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot andra bestämmelser i LOU och om det därför finns grund för att ingripa mot upp­ handlingen. För ett ingripande krävs också att Blacklink har lidit eller kan komma att lida skada till följd av förfarandet. Förvaltningsrätten prövar först om Bolagen kan anses ha brutit mot likabe­ handlingsprincipen genom att utvärdera Primärs och Eltels anbud. Den fråga som då måste besvaras är om Primär och Eltel i sina anbud kan anses ha I GÖTEBORG Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10019-15, 10680-15 accepterat det skall-krav som anges i förfrågningsunderlagets avsnitt Ram­ beskrivning och Funktionskrav punkten 6.2 Fastighetsnät. Bolagen har i första hand gjort gällande att Primärs och Eltels anbud genom att i anbuds­ formuläret acceptera det skall-krav som anges i samma avsnitt punkten 3 även uttryckligen har accepterat skall-laavet i punkten 6.2. Det skallkrav som Primär och Eltel har accepterat i anbudsformuläret redo­ visas under huvudrubriken "Allmän orientering om objektet" och lyder: Anbudsgivare skall i anbud acceptera den geografiska spridningen på Be­ sttillarens Passiva Ntitinfrastruktur samt dess utformning och definierade funktionskrav. Skall-laavet avser bl.a. vad som anges i bilagan RB4: Be­ skrivning Fastighetsnät. Som förvaltningsrätten tolkar detta skall-laav syftar det till att leverantören ska bekräfta att den uppmärksammat och accepterar nätinfrastrukturens ut­ formning och de krav på hur anläggningen förväntas fungera som framgår. Den begärda accepten rör således en beskrivning av förutsättningarna för de tjänster som ska erbjudas, inte några krav på hur tjänsterna närmare ska ut­ formas. Detta framgår även av rubriken "Allmän orientering om objektet". Det skall-krav som anges under punkten 6.2 Fastighetsnät har en något an­ norlunda utformning: Anbudsgivare skall i anbud acceptera det utforande och funktionskrav som beskrivs i Bilaga RB4 "Beskrivning fastighetsnät ". Skall-laavet är redovisat under huvudrubriken "Funktionskrav och utföran­ dekrav avseende entreprenadarbete som utförs inom servicenätet". Med hänsyn till huvudrubrikens utformning får begreppet utförande i skall-kravet tollcas som de krav på det aktuella serviceåtagandets utförande som anges i bilaga RB4. Det är således också de krav på hur servicen ska utföras som redovisas i bilaga RB4 som ska accepteras enligt skall-kravet. Det är alltså fråga om ett annat skall-krav än det krav som Primär och Eltel har accepte­ rat i anbudsformuläret. Primär och Eltel kan följaktligen formellt inte anses I GÖTEBORG 10683-15, 10684-15 10685- 15, 10686-15 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 10019-15, 10680-15 10683-15, 10684-15 10685-15, 10686-15 ha accepterat det skall-krav som anges i förfrågningsunderlagets punkt 6.2 Fastighetsnät. Primärs och Eltels anbud uppfyller därmed inte alla upp­ ställda skall-krav i upphandlingen. Deras anbud borde då inte ha utvärderats. Förvaltningsrätten konstaterar i detta sammanhang att de krav och instruk­ tioner rörande hur servicen av nätinfrastrukturen ska utföras som anges i bilagan RB4 är tämligen omfattande. Det kan därmed inte uteslutas att de lämnade anbuden i viss mån kan ha påverkats av om skall-kravet i punkten 6.2 Fastighetsnät accepterats eller inte. Det bedöms därför inte stå i strid med proportionalitetsprincipen att lägga nu diskuterade brist i Primärs och Eltels anbud till grund för avgörandet. Av det ovan sagda följer att Bolagen genom sitt förfarande får anses ha bru­ tit mot likabehandlingsprincipen och att Blacklink till följd därav lidit skada. Grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger därmed. Frågan blir då vilket ingripande som är motiverat med hänsyn till omstän­ digheterna. Av såväl anbudsformuläret som förfrågningsunderlagets sär­ skilda föreskrifter (se s. 4) framgår ldart att anbudsformuläret ska innehålla samtliga skall-krav som en anbudsgivare behöver acceptera. Det förhållan­ det att förfrågningsunderlaget innehåller ytterligare ett skall-krav, som inte kan anses oväsentligt, medför att förfrågningsunderlaget uppenbarligen inte uppfyller den grundläggande principen om transparens. Det kan därför inte komma i fråga att förordna om rättelse i form av en ny utvärdering där Pri­ märs och Eltels anbud inte får ingå. Ett sådant förordnande skulle innebära att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU åter frångicks. Den brist i förfrågningsunderlaget som i sin tur gett upphov till de brister i förfarandet som diskuterats ovan hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Den lämpliga åtgärden är därför att upphandlingen ska göras om. I GÖTEBORG Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10019-15, 10680-15 10683-15, 10684-15 10685-15, 10686-15 Med hänsyn till denna bedömning saknas skäl att pröva övriga grunder som Blacklink anfört till stöd för sin ansökan. I GÖTEB ORG HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) ]0L 1kiL Frida Andreasson Förvaltningsrättsfiskal Föredragande jurist i målet har varit Per Olofsson. ;I.SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelatsvidenmuntligförhandling, ellerdet vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kamtnarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går attbedömariktighetenavdetslutsomför­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstlllstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen(2007:1092)omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten . www domstol ,c