FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2018-06-28 Meddelad i Uppsala Mål nr 201-18 E KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjnings­ sektorema, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 7 februari 2018 upphör att gälla. - Aktbil 1 Wåhlin Arkitekter Aktiebolag, 556491-1500 Ombud:juristenMikaelRendahl Upphandlingsjuristen i Sverige AB Box 1241 131 28 Nacka Strand MOTPART Swedavia AB, 556797-0818 Ombud: bolagsjuristen Lotten Blomkvist Swedavia AB 190 45 Stockholm-Arlanda SAKEN "' ,Q L-,;�U •,._,,•../ {.V Avd Dnr KSnr ;;;;J Dok.Id 240070 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.förvaltningsratteniuppsala.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 ?l'i1!'.l _(:"':,., FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 201-18 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Swedavia AB (Swedavia) genomför en upphandling av ramavtal avseende byggtekniska konsulter, arkitekter, för Arlanda Airport och Bromma Airport, SDA 2017-01556. Upphandlingen genomförs enligt förhandlat förfarande med föregående annonsering. Swedavia har i beslut den 19 december 2017 förklarat att Wåhlin Arkitekter AB (bolaget), som lämnat in en anbudsansökan, inte kvalificerats för att få lämna anbud i upphand­ lingen på grund av brister avseende referenskrav. Förvaltningsrätten har den 7 februari 2018 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan rätten beslutar annat. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt bolagets anbud beaktas vid utvärderingen. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Swedavia har i anbudsinbjudan efterfrågat referensuppdrag som är av liknande slag som det avtal som nu upphandlas. Eftersom det som nu upphandlas är ett ramavtal kan ett enskilt avrop från ett ramavtal knappast kunna anses som ett lik­ nande uppdrag. Att endast ange ett avrop från ett ramavtal som referensupp­ drag kan inte påvisa att anbudsgivaren har den kapacitet och förmåga som krävs för att kunna fullgöra alla de skyldigheter som följer av ett omfattande ramavtal. Det är normalt förekommande att anbudsgivare anger ett ramavtal som referensuppdrag utan att för den sakens skull väija ut ett specifikt av­ rop. I det åberopade ramavtalet med Swedavia anges mycket tydligt att avtalet handlar om ett uppdrag med avrop och det är därför tydligt att ramavtalet är ett referensuppdrag. Uppdraget har varit att utföra arkitekttjänster på 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 201-18 I UPPSALA Arlanda flygplats. Avtalet har stipulerat att bolaget ska utföra en tredjedel av alla arkitekttjänster för Swedavia vilket innebär med viss säkerhet att bola­ get också utfört uppdrag. Bolaget uppfyller därmed kravet på erfarenhet av liknande uppdrag. Det enskilda uppdraget uppfyller alla krav på komplexi­ tet, beställarstyrda regelverk och lagkrav. Uppdragets art, omfattning och tidsomfång finns redovisade i form av åtta olika typer av byggnadsprojekt och framgår dessutom av bolagets tidigare avtal med Swedavia och det torde vara mycket enkelt för Swedavia att kontrollera genom sin interna dokumentation. Bolaget har angett att ramavtalet avser arkitektarbeten och det får därmed anses framgå vilken sorts arbete referensuppdraget avsett. När det gäller omfattningen framgår det inte av underlaget hur utförligt detta ska redovisas eller på vilket sätt. Det har inte efterfrågats någon uppgift om t.ex. yta eller nerlagd tid. Bolaget har dock redogjort för uppdragets uppskattade volym och vilken mängd arbete som utförts och det får anses möjligt för Swedavia att förstå vilken omfattning uppdraget har haft. Den omständigheten att bolaget haft ramavtal med Swedavia även för längre tid än för fem år till­ baka i tiden kan inte innebära att kravet inte är uppfyllt. Bolagets referens­ uppdrag har utförts under 2010-2016 och uppfyller därmed Swedavias angivna tidsintervall. Enligt EU-domstolens avgörande i mål C-27/15 ska inte en anbudsgivare uteslutas från en upphandling på grund av underlåtelse att uppfylla en skyl­ dighet som inte uttryckligen följer av upphandlingsdokumenten. Av samma dom följer att principerna om likabehandling och kravet på öppenhet inte utgör hinder för att anbudsgivare inte tillåts avhjälpa bristen. Det följer inte uttryckligen av förfrågningsunderlaget att referensuppdraget endast får bestå av ett preciserat avrop. Inte heller framgår det uttryckligen att beskrivningen av referensuppdragets art och omfattning skulle redovisas på annat sätt än vad bolaget har gjort. Det är Swedavia som har utformat upphandlings- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 201-18 I UPPSALA underlaget och eventuella oklarheter måste under alla förhållanden tolkas till bolagets fördel eftersom Swedavia annars kan skaffa sig en fri prövnings­ rätt. Swedavia bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Bola­ get har inte uppfyllt de obligatoriska kraven avseende referenser. Kraven är tydliga och transparenta och har tillämpats på ett förutsebart sätt. Ett ramavtal i sig kan inte åberopas som ett faktiskt referensuppdrag. Erfa­ renhet kan endast erhållas genom genomförande av faktiska uppdrag, an­ tingen avropat inom ramen för ett ramavtal eller som ett självständigt upp­ drag. Förekomsten av ett ramavtal innebär inte, beroende på hur avtalet är utformat, en garanti för att en ramavtalspart faktiskt kommer att erhålla några uppdrag. Bolaget har inte preciserat vilket eller vilka uppdrag som åberopas och har inte beskrivit åberopade uppdrags art, omfattning och tidsomfång. Det är därmed inte möjligt att utläsa att de uppdrag som listats som referensupp­ drag 1 är av samma komplexitet som det uppdrag som omfattas av den nu aktuella upphandlingen. Det är inte heller möjligt att utläsa när de aktuella uppdragen har utförts. Den angivna tidsperioden 2010-09-20-2016-12-12 sträcker sig längre tillbaka än fem år och det är inte möjligt att utläsa om uppdragen har påbörjats och/eller genomförts under de senaste fem åren. Förfrågningsunderlaget är otvetydigt i vilka uppgifter som skulle lämnas kring åberopade referensuppdrag. Förutsättningarna i förevarande fall är inte desamma som i rättsfallet C-27/15 då de av Swedavia ställda kraven uttryckligen framgår i förfråg­ ningsunderlaget. Ett godkännande av den redovisning som bolaget lämnat under referensuppdrag 1 skulle innebära en positiv särbehandling av bolaget i strid med likabehandlingsprincipen. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 201-18 I UPPSALA SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 6 § LUF följer att om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och det medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 6 kap. 4 § LUF stadgas bland annat att vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får alla leverantörer efter en anbudsinfordran an­ söka om att få delta genom att lämna de uppgifter som den upphandlande enheten begärt för urvalet. De anbudssökande som enheten bjuder in får lämna anbud. Frågan i målet är om Swedavia har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUF eller någon annan bestämmelse i denna lag och i så fall om detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på. Det är således bolaget som har att visa att Swedavia har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. Bolaget har i första hand yrkat att upphandlingen ska rättas på så sätt bola­ gets anbud beaktas vid utvärderingen. Förvaltningsrätten konstaterar att det FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 201-18 I UPPSALA av tillgängligt material i målet framgår att upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. Det beslut som ansökan om överprövning gäller avser således att bolaget inte kvalificerat sig för att lämna anbud. Det som kan prövas i målet är därmed om Swedavia haft fog för sitt beslut att inte låta bolaget gå vidare i anbudsfasen. I en upphandling som genomförs med ett förhandlat förfarande har den upphandlande myndigheten möjlighet att utifrån ställda urvalskriterier göra en bedömning av vilka leverantörer som ska bjudas in att lämna anbud. Det ligger i sakens natur att samma krav inte kan ställas i detta skede i förfaran­ det som vid utvärderingen av anbud. I annat fall skulle syftet med förfaran­ det att begränsa antalet anbud som ska utvärderas inte uppnås. Ingen av parterna har till förvaltningsrätten gett in ett fullständigt underlag för anbudsinbjudan. Swedavia har dock redovisat innehållet i den för målet relevanta kravställningen i punkten 1.8, Referensuppdrag. Bolaget har inte invänt mot Swedavias presentation som är enligt följande. Anbudsökande företag ska ha erfarenhet från liknande uppdrag som styrker att anbudssö­ kande klarar av utföra arkitektuppdrag vid flygplatser eller liknande anläggningar med samma komplexitet och med beställarstyrda regelverk och lagkrav. Swedavia efterfrågar referenser där beställaren har ett unikt regelverk som ska tas hänsyn till, motsvarande kom­ plexitet med Airside på flygplats såsom t.ex. säkerhet, miijö och pågående verksamhet. (Exempel på referensprojekt kan vara från miljöer såsom flygplatser, terminaler, shopping­ gallerior, stadsplanering, fastighetsutveckling eller sjukhus.) Till anbudsansökan ska biläggas en referensförteckning över två (2) uppdrag som ska vara likartade med det som nu upphandlas. Uppdragen ska vara påbörjade och/eller genomförda under de senast fem (5) åren och beskrivas i en referensförteckning med: - respektive uppdrags eventuella namn - referensens organisationsnamn och organisationsnummer - namn på referensperson, befattning och kontaktuppgifter - referensuppdragets art, omfattning och tidsomfång där Swedavia tydligt ska kunna utläsa att referensuppdraget är av samma komplexitet. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 201-18 I UPPSALA Samtliga referenser ska kunna bekräfta att uppdragen genomförs/har genomförts på ett professionellt och klanderfritt sätt och enligt ovanstående krav och vara utfört av den orga­ nisation som avses utföra tjänsterna i aktuellt avtal. Ett anbudssökande företag som inte kan ange referensuppdrag enligt ovan på grund av att verksamheten är nystartad, ska på annat sätt kunna visa att kravet är uppfyllda. Detta kan ske exempelvis genom att personer i ledande ställning har erfarenhet av motsvarande upp­ drag införskaffade i tidigare anställning eller verksamhet. Referensuppdraget får inte vara äldre än tre år från det att företagets nystartade verksamhet etablerades. Swedavia förbehåller sig rätten att bedöma om angivna referensuppdrag är likartat eller inte. Som bevis ska Bilaga 2, Referensförteckning fyllas i och sändas in. I referensförteckning för referensuppdrag 1 har bolaget angivit följande. Swedavia Ramavtal Uppdragets tidsomfång (månad-år- månad år): 2010-09-20 - 2016-12-12. Uppdragets uppskattade volym (i SEK): 4 400 000 Beskrivning av referensuppdragets art & omfattning: Swedavia, Arlanda Två ramavtal gällande fastighetsutveckling, husarkitekt, inredningsarkitekt och planarkitekt för Swedavia. Ny säkerhetskontroll Skycity T4 Logistik och parkeringsutredning T2 m.m. Utbyggnad säkerhetskontroll T5 Förtätning pirar A och B (ca. 1 Mkr) Ny affärsyta och butiker, kommersialisering och ombyggnad av T4 Utrustning inredning sk T5b Möblering och inredning Skycity Swedaviahuset, huvudkontor ombyggnad av hela huset till förfrågningsunderlag (2,8 Mkr) Av det av parterna presenterade underlaget framgår att det aktuella referens­ kravet är ett obligatoriskt krav och att det även är ett obligatoriskt krav att redovisningen av referensuppdraget ska innehålla uppgifter om uppdragets art, omfattning och tidsomfång. Genom att det aktuella kravet har angetts i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 201 - 1 8 I UPPSALA upphandlingsunderlaget har potentiella leverantörer haft anledning att förut­ sätta att kravet varit viktigt för Swedavia. Det har inte framkommit annat än att kravet har en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och att det inte i sig kan anses oproportionerligt. Enligt förvaltningsrättens mening är frågan om ett ramavtal ska kunna åbe­ ropas som referensuppdrag avhängigt om beskrivningen av uppdraget upp­ fyller de krav som ställs i upphandlingsdokumentationen. Något hinder för att i sig tillåta ett ramavtal som referens kan därvid inte sägas föreligga men däremot måste samma krav på redovisningen av uppdraget ställas som för andra former av uppdrag. Det referensuppdrag från bolaget som inte godkänts vid kvalificeringen utgörs av två ramavtal med Swedavia under åren 2010-2016. I referens­ förteckningen räknar bolaget upp åtta projekt som utförts inom ramavtalen. Någon närmare beskrivning av projekten ges dock inte varför det inte går att utläsa deras art eller omfattning. Inte heller anges vilka av projekten eller uppdragen som rent faktiskt är påbörjade och/eller genomförda under de senaste fem åren. Förvaltningsrätten anser liksom Swedavia att det av ingi­ vet referensuppdrag inte heller går att utläsa att projekten är av samma kom­ plexitet som det nu aktuella uppdraget. Då bolaget inte angett samtliga efter­ frågade uppgifter kan anbudet inte anses uppfylla det obligatoriska kravet. Förvaltningsrätten konstaterar i sammanhanget att även om en upphand­ lande myndighet i vissa fall har möjlighet att låta anbudsgivare förtydliga uppgifter i anbud eller anbudsansökan finns ingen möjlighet att begära in uppgifter som helt saknas. Någon skyldighet att begära in uppgifter efter anbudstidens utgång föreligger aldrig. 8 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20 1 - 1 8 I UPPSALA Eftersom bolaget endast har angett ett referensuppdrag som motsvarar kra­ ven i upphandlingsunderlaget har bolaget således inte uppfyllt det obligato­ riska kravet avseende två referenser. Swedavia hade därmed fog för att inte låta bolaget lämna in anbud. Enligt förvaltningsrättens mening har de aktuella kraven varit tillräckligt tydliga för att de krav som följer av LUF ska anses uppfyllda och bolaget har inte visat att upphandlingen brister på sådant sätt att någon av de grund­ läggande principerna i LUF har trätts för när. Mot denna bakgrund och då annat inte har framkommit än att anbudsgivarna haft samma förutsättningar att kvalificera sig för anbud finner förvaltningsrätten att det saknas stöd för ingripande enligt LUF. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3 1 09/ 1 A LOU). Lina Törnqvist rådman Målet har beretts av föredragande juristen Nicklas Rydgren. IQ www,domstoLse HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .t!h SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga -1 Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm, Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades, För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades, Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag, Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas, Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1, det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2, detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3, detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4, detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas, Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla L I