KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 1 (6) Mål nr 7077-13 KONKURRENSVERKET 20!4 -OG- 1 8 ,;.,_._;;,s, Avd Dnr KSnr Meddelad i Göteborg KLAGANDE Av Egen Kraft AB, 556597-2352 2014 -06- 1 7 C Aktbil Ombud: Advokat Sylvia Linden och jur.kand. Marion Kronberg Baker & McKenzie Advokatbyrå Box 180 101 23 Stockholm MOTPARTER 1. Vellinge kommun Ombud: Jur.kand. Catharina Lundberg Serkon i Vellinge AB Malmövägen 28 235 36 Vellinge 2. Aleris Omsorg AB, 556334-1659 Ombud: Advokat Bob Johanson och jur.kand. Jens Holmberg Gemandt & Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747 114 87 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 26 november 2013 i mål nr 9027-13, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Med bifall till överklagandet beslutar kammarrätten att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Aleris Omsorg AB inte tas med i utvärderingen. Kammarrättens interimistiska beslut den 6 december 2013 upphör där­ med att gälla. Dok.Id 286781 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 7077-13 YRKANDEN M.M. Av Egen Kraft AB (AEK) yrkar i första hand att upphandlingen får avslu­ tas först sedan Vellinge kommun vidtagit rättelse. Rättelsen ska bestå i att en ny utvärdering av anbuden görs, vid v ilken Vellinge kommun (i) bort­ ser från anbudet från Aleris Omsorg AB (Aleris) eller (ii) vid utvärde­ ringen tilldelar anbudet från AEK fler poäng respektive anbudet från Aleris noll, eller i vart fall färre, poäng med avseende på kriteriet "Orga­ nisation och personalens kompetens". I andra hand yrkar AEK att upp­ handlingen ska göras om. Aleris anser att överklagandet ska avslås. Vellinge kommun (kommunen) anser att överklagandet ska avslås. AEK anför Grunden för yrkandet att Aleris inte ska tas med i utvärderingen är att det s.k. bemanningstalet inte framgår av Aleris anbud och att anbudet därför inte uppfyller ett skall-krav. Förvaltningsrätten har felaktigt funnit att Aleris anbud uppfyller det obligatoriska kravet i punkt 4.2.7 e) i Admi­ nistrativa föreskrifter. Av nämnda punkt framgår att anbudet ska.Il inne­ hålla plan för kontinuitet i bemanning över dygnet och veckan, samtliga dagar, specificerad i antal årsarbetare inom respektive yrkeskategori, be­ skriven i täthetsschema över veckans alla dagar. Nämnda information ska lämnas i bilaga 1 med titeln bemanning. Bilagan ska bifogas till anbudet. Förvaltningsrätten har felaktigt bedömt att uppgiften inte kan anses ha någon betydelse när det handlar om att bedöma anbudets innehåll och utformning. Frånvaron av uppgift om arbetstidsmått per vecka jämte uppgiften om bemanningstal medför dock att det inte framgår vilket antal årsarbetare totalt eller per personalkategori som ska arbeta i uppdraget. Detta leder till frågan om hur många olika personer som egentligen skulle KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 7077-13 utföra arbetet i Aleris regi. Såsom Aleris bemanningsbilaga är ifylld ver­ kar cirka sju personer behöva arbeta för att bl.a. arbetstidslagens regler ska respekteras. Vad kommunen anför om vad som framgår av Aleris anbud när det gäller ordinarie personal och biträdande föreståndarens arbetstider medför inte i sig att kravet på att "planerad personaltäthet i antal årsarbetare, i täthetsschema över dygnet och veckan" är uppfyllt. Detta inser även kommunen då den i stället numera gör gällande att det aktuella kravet är av underordnad betydelse. Att så är fallet bestrids, då det angivna kravet är det som medför att det går att räkna ut antal årsar­ betare per kategori, vilket således inte går att fastställa med avseende på Aleris upplägg. Kommunen miför Krav på bemanningstal har inte ställts. Aleris visar totalt 356,5 timmar per vecka, medan AEK visar 266 timmar. Avsaknad av uppgift om ar­ betstidsmått per vecka kan inte vara av sådan betydelse att Aleris ska diskvalificeras, då Aleris gett en tydlig bild av bemanningen i totala antal timmar samt lämnat en beskrivning som ger en tydlig och uppföljnings­ bar bild av bemanningen. Av Aleris anbud framgår att fem personer, för­ utom verksamhetschefen, ska utgöra den ordinarie personalen. Biträ­ dande föreståndare ska arbeta vardagar mellan 08.00 och 17.00. Under helgerna ska en ordinarie personal arbeta tillsammans med en timanställd coach. På nätterna finns två sovande jourpersonal. Genom att beman­ ningsplan har fyllts i och övriga upplysningar lämnats är arbetstidsmått per vecka av underordnad betydelse. Bemanningen är endast en av fem punkter som urvärderas under kriteriet "Organisation och personalens kompetens". Att tyngdpunkten skulle ligga på just bemanningen är AEK:s uppfattning. Kommunen har i enlighet med förfrågningsunderla­ get vägt samman alla fem punkterna och inte särbehandlat bemanning som den enskilt viktigaste faktorn. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 7077-13 Aleris anför Skall-kravet i punkt 4.2.7 e) i förfrågningsunderlaget utgörs av två sepa­ rata krav, som visserligen båda har med bemanning att göra. Leverantö­ rerna ska i sin beskrivning dels lämna information som framgår av punk­ ten e), dels fylla i bilaga 1 med titeln "Bemanning" och bifoga denna till anbudet. Anbudsgivama var inte begränsade att lämna den efterfrågade informationen i punkten e) endast i bilaga 1 med titeln "Bemanning". Av Aleris anbud jämte bilagor, inklusive bilaga i och beskrivningen av ge­ nomförandet av uppdraget i anbudet, framgår all information som efter­ frågas i punkten e) i förfrågningsunderlaget. På sidan 7 i Aleris anbud anges att det "utöver verksamhetschef och biträdande föreståndare [finns] arbetscoacher". Vidare beskrivs dessa olika yrkeskategorier. I bilaga 6c till Aleris anbud anges den personal som ska arbeta i upphandlingen. Här framgår att Aleris avser ha fem personer i ordinarie personal utöver verk­ samhetschef, dvs totalt sex personer. Av i anbudet angiven information är det uppenbart att uppgift om antal årsarbetare totalt och per personalkate­ gori anges i Aleris anbud, jämte bilagor. I övrigt utgörs den aktuella bilagan av en blankett. I blanketten finns en förtryckt plats för "Arbetstidsmått per vecka", dvs. arbetstidsmåttet för en heltidstjänst. Detta innebär dock inte att själva uppgiften om arbets­ tidsmått är ett obligatoriskt krav. Vad som de facto är ett obligatoriskt krav är att blanketten ska lämnas ifylld. Det är i och för sig riktigt att Ale­ ris, rent objektivt sett, inte har lämnat in blanketten ifylld vad gäller ar­ betstidsmått per vecka. Detta förhållande ska dock inte föranleda ingri­ pande mot upphandlingen eftersom handlingen som avses med det aktu­ ella kravet, dvs. att fylla i blanketten och bifoga denna till anbudet, har utförts. Aleris har således uppfyllt det obligatoriska kravet. Aleris anbud innehåller, genom uppgifterna i anbudet samt kollektivavtal, i vart fall implicit uppgift om arbetstidsmått. Aleris får därmed anses ha uppfyllt det aktuella kravet. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 7077-13 För det fall kammarrätten skulle finna att uppgiften om arbetstidsmått per vecka ska anses utgöra ett obligatoriskt krav, och att Aleris inte uppfyller nämnda krav, gör Aleris gällande att dess anbud ändå rätteligen har ut­ värderats, eftersom uppfyllande av kravet inte är nödvändigt för att målen med upphandlingen ska uppnås. En avvikelse från kravet kan därför inte få till följd att anbudet förkastas. Detta skulle vara i strid med de princi­ per som bär upp LOU. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I målet är i första hand fråga om upphandlingen ska rättas bl.a. på grund av att Aleris inte uppfyller samtliga skall-krav som ställs upp i förfråg­ ningsunderlaget. Som förvaltningsrätten redogjort för anges tydligt i punkten 4.2 i förfråg­ ningsunderlaget att bilagan "Bemanning" ska bifogas anbudet ifylld. Vi­ dare anges att endast den anbudsgivare som till fullo inkommer med uppgifter enligt denna punkt kan påräkna att vara med i den fortsatta be­ dömningen. Mot den angivna bakgrunden står det enligt kammarrättens mening klart att det utgjort ett skall-krav att den förtryckta platsen för "Arbetstidsmått per vecka" i denna bilaga ska vara ifylld. Det är ostridigt i målet att den förtryckta platsen för "Arbetstidsmått per vecka" i Aleris anbud inte är ifylld. Utgångspunkten är därför att Aleris anbud borde ha förkastats, om inte Aleris på annat sätt än genom att fylla i den förtryckta platsen får anses ha uppfyllt kravet. Kammarrätten har i föreläggande till kommunen särskilt önskat svar på vilken betydelse det har för bedömningen av Aleris anbud att bolaget inte fyllt i uppgift om arbetstidsmått per vecka i bemanningsbilagan och om denna uppgift kan utläsas av annat material i anbudet. Kommunen har bl.a. anfört att avsaknaden av uppgiften inte kan vara av sådan betydelse KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida 6 Mål nr 7077-13 att Aleris ska diskvalificeras då Aleris gett en tydlig bild av bemanningen i totala antal timmar samt lämnat en beskrivning som ger en tydlig och uppföljningsbar bild av bemanningen. Kommunen har vidare anfört att genom ifylld bemanningsplan och övriga upplysningar är arbetstidsmått per vecka av underordnad betydelse. Kammarrätten anser dock inte att kommunen på ett tillräckligt tydligt sätt kunnat förklara hur uppgiften om arbetstidsmått per vecka kan utläsas av annat material i anbudet. Det är vidare inte fråga om ett skall-krav av underordnad betydelse. Det kan också konstateras att samtliga övriga anbudsgivare fyllt i den förtryckta platsen. Eftersom Aleris anbud därmed inte uppfyllt det angivna skall­ kravet har kommunen vid anbudsutvärderingen förfarit i strid med förut­ sättningarna enligt förfrågningsunderlaget och därmed 1 kap. 9 § LOU när Aleris anbud inte uteslutits. Eftersom förfarandet medfört risk för skada för AEK, som vid utvärderingen kom på andra plats, finns det skäl för ingripande enligt LOU. Det är fråga om brister i utvärderingsfasen och ingripande enligt LOU ska därmed ske genom rättelse, på så sätt att en ny utvärdering genomförs, varvid Aleris anbud utesluts. Med denna utgång i målet saknas anledning för kammarrätten att pröva AEK:s övriga invändningar mot Aleris anbud. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). /c�. Anders Bengtsson Niclas Falkendal referent /Åsa Lindborg Dok.Id 177567 Postadress Box4522 203 20 Malmö Tel fon Expeditionstid måndag-fredag FÖRVALTNINGSRÄ TTE Avdelning O1 Sia (: Marie Andr em SÖKAND E 761 30 Norrtä e MOTPAR 1 VellingeTkommun . 235 81 Vellin e g Ombud: Catharina Lundbe c/o Serkon i Vellin ge A B 9 0 72 1 e Mal 100 74 Stockholm Överprövnin g enligt lage n o m off en i up h d (LO tl lingU N FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRAND rg DM d Förvaltningsrätten avslår ansök in i d n igt LO omrnl ö gp E ee gpU a ) . - 0 E 40 -p -35 35 00 t: fo e lt i @ annae osrvsrnm .e g alomo Mål nr Kyrkogatan Malmövägen 2 8 SAKEN Besöksadress 235 36 Velling e Box 4713 4 IMALM Ö 2013 -11- 2 6 Av Egen Kraft AB , 556597-23 52 2. Aleris Omsorg A B Kalendegatan 6 Tel fax e Mdda il� e edi aga l 040 9 - 7 24 90 B Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9027-13 I MALMÖ Avdelning 1 proportionella skillnaden gentemot lägsta priset. Kvaliteten utvärderas på en skala 1 - 4 med 4 som högsta och 1 som lägsta poäng. Det anbud som efter summeringen får den högsta poängsumman kommer att antas av kommunen som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I åtagandet ingår att tillhandahålla de mervärden/kvaliteter som angetts i anbudet. Dessa kommer att skrivas in i avtalet. Frågor och svar, fråga 9, anger att föreståndaren ska vara fysiskt placerad på boendet, men skall givetvis ha möjlighet till att delta i fortbildning, samverkansmöten etc. utanför boendet. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Av Egen Kraft AB (AEK) har yrkat i första hand att upphandlingen får avslutas torst sedan rättelse har gjorts på så vis att Aleris anbud förkastas .och ny utvärdering sker. 1 andra hand har yrkats att upphandlingen ska gö- ras om. AEK har anfört följande. Ej uppfyllda skall-krav. Aleris har kvalificerat sig för utvärdering utan att uppfylla två av de ställda skall-kraven. Aleris har i den till anbudet bifo­ gade bemanningsbilagan enligt avsnitt 4.2, punkten 7 e), utelämnat uppgift om antal årsarbetareveckoarbetstidsmått och tjänstgöringsgrader för med­ arbetarna däribland föreståndare. Uppgifterna förekommer inte heller på annat ställe i Aleris anbud. Angiven föreståndare i anbud från Aleris är även föreståndare för annat boende. Det framgår inte någonstans att Aleris foreståndare avser att förlägga I 00 procent av sin arbetstid på boendet, vilket uttryckligen angetts av kommunen i Frågor och svar, fråga 9. Då Aleris inte har uppfyllt samtliga skall-krav borde kommunen ha diskvalifi­ cerat Aleris på samma sätt som andra anbudsgivare har diskvalificerats. AEK har i enlighet med uppställt skall-krav erbjudit en föreståndare som arbetar heltid på boendet. Uppgift om antal årsarbetare återfinns i AEK:s I ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Sida 5 9027-13 Uppfyllda skall-krav. Den vinnande anbudsgivaren uppfyller alla ställda skall-krav. Uppgift om arbetstidsmått per vecka utgör inget skall-krav. Av bemanningsbilagan från Aleris framgår personalkategori, arbetstider och omfattning. Aleris bemanningsplan omfattar 356,5 timmar per vecka ex­ klusive timmar för verksamhetschefen. Aleris har angett att personalen förutom verksamhetschefen kommer att bestå av coacher, varav två är ut­ bildade socionomer och två är utbildade lärare. AEK har i anbud erbjudit 266 timmar per vecka inklusive timmar för verksam.hetschefen och inte lämnat uppgift om yrkeskategori samt uppgett att en lärare avses rekryte­ ras. Kommunen har inte ställt krav på att föreståndaren ska arbeta heltid på boendet. Att den namngivne verksamhetschefen är f'öreståndare på annat boende är oväsentligt då situationen vid avtalets ingående är avgörande. Det är inte uppställt något skall-krav på att verksamhetschefen skulle fin­ nas med i bemanningsbilagan. Transparens och.förutsägbarhet. Förfrågningsu�derla�ets utformning stri- •�,1 der inte mot principerna oni förutsebarhet och transparens. Samtliga an- budsgivare har behandlats lika. Av förfrågningsunderlaget, punkt 4.4.1, framgår tydligt viktning av kriterierna samt hur poängsättning ska ske. Av punkt 5 framgår vad kommunen värdesätter. Både AEK och Aleris har lämnat relevant och bra beskrivning av efterfrågad kvalitet och därför er­ hållit höga poäng vid utvärdering, vilket inte hade varit möjligt om för­ frågningsunderlaget inte hade varit transparent och inte gett god ledning för anbudsgivarna. Det har dessutom funnits möjlighet att ställa frågor till kommunen vid oklarheter i förfrågningsunderlaget. AEK har inte begärt något förtydligande eller ställt några frågor gällande utvärderingsmodellen. Likabehandlingsprincipen. Det är inte relevant att uppgift om utbildnings­ nivå hos nuvarande personal på boendet inte har kommit AEK till del. AEK borde genom egen erfarenhet från liknande entreprenader ha känne­ dom om vilken yrkeskategori medarbetare bör tillhöra för att utföra arbets­ uppgifterna. AEK har inte visat att den personal som ska rekryteras har högre kompetens och utbildning än minimikraven och har därför endast FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 är rimligt att avsaknad av uppgiften i Aleris anbud ska ges så avgörande betydelse som att anbudet diskvalificeras från utvärdering. I förfrågnings­ underlaget anges visserligen att "Endast den anbudsgivare som till fullo inkommer med uppgifter enligt denna punkt kan påräkna att vara med i den fortsatta bedömningen". Skrivningen hänför sig emellertid till samtliga uppgifter enligt punkten 4.2, vilka är ett flertal och av mycket varierande art, varav bilagan "Bemanning" endast är en mycket liten del. Enligt för­ valtningsrättens mening kan denna skrivning inte ges så absolut betydelse att varje brist, oavsett art, innebär diskvalifikation av anbudet. När det gäl­ ler övriga av AEK åberopade förhållanden som grund för uteslutning av anbudet från Aleris kan det inte sägas framgå att dessa hänför sig till något s.k. skall-krav. Då således inte heller annan åberopad grund för uteslutning av Aleris anbud framkommit föreligger inte sådant skäl för ingripande mot upphandlingen. AEK har också framfört invändning om: brist pitransparens rörande utvär­ deringsmodellen. Det är förvisso så att någon närmare beskrivning inte lämnas beträffande de olika poänggraderna. Av punkten 4. 2 framgår emel­ lertid vilka komponeter som ska beskrivas avseende kriterierna introdukt­ ion, integration, utslussning och samverkan respektive organisation och personalens kompetens. I punkten 5. 0 lämnas vidare en omfattande be­ skrivning av åtagande och omfattning för uppdraget. Enligt förvaltningsrät­ tens mening har anbudsgivare således haft förhållandevis goda förutsätt­ ningar för att bedöma vilka inslag som värdesätts i ett anbud. Förvaltnings­ rätten anser därför att upphandlingen inte brister i detta avseende. Inte hel­ ler sådant skäl för ingripande föreligger således. AEIC har slutligen också invänt att Vellinge kommun åsidosatt likabehandlingsprincipen. Förvalt­ ningsrätten finner härvidlag att det förhållandet att Aleris haft en viss per­ sonaluppsättning under den tid som verksamheten bedrivits inte har någon betydelse :för bedömning av den organisation och personalkompetens som 9027-13 Sida 7 HUR MAN.ÖVERKLAGAR Den som vlll överklaga kammmtttens avgörande ska skriva tiD Högsta fflrvaltoingsdomstolen. Skrivelsen_stllls alltså till Högsta förvaltningsdomstolen mm skasltkkasellerlämnastillluunllUll'l'åttaL öve�andetskahakommitintiDkammarrittenino111�veekorfrindendagdå klagandenfickdelavbeslutet.OmbeslutetharmeddelaUvidenmlllidigförhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nlr beslutet ko111111er att meddelas, 1ka dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor frin den dag domitoleu beslut meddelades. Tiden för överklagande för det aliminna rlknas dock frin den dag Om sista dagen for överklagande infaller på enlördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nlsta vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillståndmeddelas. Högstaförvaltningsdomstolenllmnarprövningstillståndom detäravviktförledningavrättstillämpningenattöverklagandetprövaselleromdetfinns synnerligaskältillsådanprövning,såsomattdetfinnsgrundförresningellerattmålets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om p r ö vnin gstills tån d in t e m edd e l as s tår kamm arrätte n s be s l u t fast . D et är dirför vikti gt att detklartoch.tydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarfor man anser-att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehilla fliljude uppgifter; 1. denklagandesnamn,person-/organisationmummer,postadress,e-postadressochtelefonnummertill b o s tad en o c h m o b il te l e fon. D es suto m sk a a dres s och tel efonnummer till mbetsp Jats en o ch ev entuell annan platsdärklagandenkannåsfördelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsimilet.Om kl agan den anli tar o mb u d, sk a o mb ud ets namn, po stadre ss , e - po stadress , te l e fonn ummer till ametsp latsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmilan snarast görs till Högsta fiirvaltningsdomstolen detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkamDiarrittensnamn,målnummersamtdagenflirbeslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopatörsinbegäranomatttäprövningstillstind 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenfbrdetta S. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesirskiltbevis. Bilaga 1:) DVAI Formulär 1 beslutet meddelades. 2.