FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2017-06-07 Mål nr 1118--1120-17 2188--2189-17 KONKURRENS�- 2017 -{C- 0 0 Avd Dnr KSnr Aktbll SÖKANDE Meddelad i Växjö 1. Östra Smålands Kommunalteknikförbund, 222000-2899 2. Hultsfreds kommun, 212000-0712 3. Rock City Hultsfred AB, 556600-6085 4. Högsby kommun, 212000-0688 5. Hultsfreds Kommunala Industri Aktiebolag, 556090-8047 Ombud för 1-5: Anders Strömbäck Inköpscentralen/Upphandlingsenheten Västerviks kommun 593 80 Västervik SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller StenStures Måleri AB:s ansökan om överpröv­ ning och beslutar att upphandlingen i den del den avser "måleri, Norr Hults­ fred" ska göras om. 1 StenStures Måleri AB, 556724-0253 Storagatan 1 577 38 Hulsfred MOTPARTER Dok.Id 157622 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1 1 8-- 1 1 20- 1 7 I VÄXJÖ 2188--2189-17 YRKANDEN M.M. Östra Smålands Kommunalteknikförbund, Hultsfreds kommun, Högsby kommun, Rock City Hultsfred AB och Hultsfreds Kommunala Industri Ak­ tiebolag (myndigheterna) har genomfört en upphandling av ramavtal avse­ ende hantverkstjänster. Upphandlingen bestod av 1 2 olika fackområden (bygg, el, glas, golv, måleri, plåt, sanering, staket/stängsel, tak, ventilation, VS samt el/styrning inom VA). Upphandlingen omfattade tre olika geogra­ fiska områden (Norr Hultsfred, Söder Hultsfred samt Högsby) vilket innebär att det sammanlagt fanns möjlighet att lägga anbud på 36 olika delområden (12 fackområden gånger 3 geografiska områden). Upphandlingen genom­ fördes som ett förenklat förfarande enligt LOU. Myndigheterna avsåg teckna ramavtal med tre leverantörer inom varje delområde för att därefter göra avrop av de antagna genom enkel rangordning, där den som lämnat lägst pris blir förfrågade först och därefter i fallande ordning. StenStures Måleri AB (StenStures) begär omprövning i den del upphand­ lingen avser "måleri, Norr Hultsfred" (placerat sig på andra plats). StenStu­ res yrkar att upphandlingen ska göras om alternativt rättas och anför bl.a. följande. Ambitionen med att inkludera lärlingstjänster vid utvärderingen har varit att få ut ungdomar i arbetslivet. På det sätt utvärderingen är utfor­ mad får det dock motsatt effekt eftersom det inte finns något hinder mot att ange ett så lågt pris att det inte blir relevant. Antingen borde parterna lämna prisuppgifter för lärlingar som är avtalsenliga, eller så borde denna post inte räknas med i utvärderingen. Frågeställningen borde ha varit tydligare formu­ lerad för att eliminera risken för tolkningsfel. De har själva inga lärlingar men har ändå uppgett pris i denna kolumn eftersom myndigheterna begärt det. Bristen i förfrågningsunderlaget har lett till att leverantör som haft ett högre arvode ändå tilldelats kontrakt. Detta leder till högre kostnader och således leder det inte till att lägsta pris vunnit. Det har också resulterat i att 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1118--1120-17 2188--2189-17 de placerats på andra plats i överprövad del trots att de haft lägst timpris. De har därmed lidit eller kunnat komma att lida skada. Myndigheterna motsätter sig överprövningen och anför bl.a. följande. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget och dess bilagor att utvärdering kommer att ske enligt lägsta pris. Det är vidare transparent, likabehandlande och tydligt att summorna för hantverkare, lärlingar, omkostnadspåslag och materialpåslag läggs samman. De priser för respektive post som anbudsgi­ varna lämnat kommer att föras över till avtalet. Om man lämnat ett nollan­ bud kommer detta således att gälla under anbudstiden. StenStures tillägger genom yttrande bl.a. följande. De anbudsgivare som inte lämnat avtalsenliga priser för lärling, t.ex. 0 eller 10 kr, borde förkastas då de lämnat ofullständiga uppgifter. Förfrågningsunderlaget är otydligt formulerat och det framgår inte om man ska uppge timpris för lärling, även om man inte har sådana, eller inte. Ett alternativ vore att man tar bort pris för lärling från utvärderingen, eller att man uppmanar samtliga anbudsgivare ska lämna in nya timkostnader för lärling. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § 1 LOU över­ pröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma I VÄXJÖ 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1118--1120-17 2188--2189-17 att lida skada ska rätten, enligt 16 kap. 6 § LOU första stycket, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som inne­ håller det lägsta priset. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett för­ frågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut­ formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemen­ skapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens (RÅ 2002 ref 50). Förvaltningsrättens bedömning I aktuell upphandling har myndigheterna anmodat anbudsgivarna att uppge timpris för utförande av tjänster med lärling. Detta timpris har därefter mul­ tiplicerats med ett fiktivt antal timmar och adderats till respektive anbuds totalsumma. Det har dock inte funnits någon skyldighet att leverera - och myndigheterna har därför ingen möjlighet att direkt avropa-denna typ av tjänst. Istället har de vinnande anbudsgivarna endast givits tillfälle att utföra vissa tjänster med lärling istället för med hantverkare, efter att särskild över­ enskommelse slutits. Detta innebär att utvärderingsmodellen bl.a. gynnat anbudsgivare som inte velat eller kunnat leverera lärlingstjänster, eftersom I VÄXJÖ 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1 1 8-- 1 1 20- 1 7 I VÄXJÖ 2188--2189-17 totalanbudets slutpris varit ensamt avgörande för tilldelning a v avtal och rangordning vid avrop. På grund av utvärderingsmodellens utformning sak­ nar myndigheterna därför möjligheten att avgöra vilket anbud som haft fak­ tiskt lägst pris. Utvärderingen blir därmed inte rättvisande eller proportionell i relation till sitt syfte. Myndigheterna får mot denna bakgrund anses ha bru­ tit mot de grundläggande principerna enligt 1 kap. 9 § LOU. Frågan är där­ med om StenStures har lidit eller kan komma att lida skada av överträdel- sen. I prisformuläret för "måleri, Norr Hultsfred" har StenStures uppgett ett tim­ pris för utförande av lärlingstjänster. Man har däremot inte multiplicerat timpriset med de fiktivt beräknade timmarna och det har således inte räknats med i budets slutsumma. Vid anbudsutvärderingen har myndigheterna dock tagit med totalsumman för lärlingstjänster och adderat den till slutsumman. Den anbudsgivare som placerat sig över StenStures har angett ett lägre pris avseende tjänster med lärling. Anbudens totalsumma påverkas dock inte bara av offererat timpris på hantverkare och lärling, utan även angivet påslag för omkostnader och varor beaktas vid utvärderingen. Om utvärde­ ringen skett utan beaktande av offererade lärlingspriser skulle StenStures totalsumma emellertid varit lägst inom det nu aktuella delområdet, varför deras anbud vid en sådan utvärdering skulle ha placerat sig på första plats. Detta innebär att StenStures får anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av bristerna i förfarandet. Det finns därför skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU, varvid någon annan åtgärd än att låta upp­ handlingen i den överprövade delen göras om inte kan komma ifråga. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/lD LOU) Maria Dahlqvist rådman Föredragande: Kalle Gillgren ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2. 3.