FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-03-15 Mål nr 25356-12 Sida 1 (13) Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 14 ·stockholm SÖKANDE Kalles Bud & Transp01t i Norr Aktiebolag, 556345-0179 Murbruksvägen 11 973 45 Luleå Ombud: --- - ----�A=d�vokaterrDlofLars_bergeLoclLjnr..kand�Lhere~se�E-r=ik=s=s=on�-- -- ---- ­ Advokatbyrå Hannes Snellman AB Box7801 103 96 Stockholm MOTPART Kammarkollegiet Box2218 103 15 Stockholm SAKEN Överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKEI' 2013 -03- 1 8 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 303026 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 0 I Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25356-12 Allmänna avdelningen BAKGRUND Statens Inköpscentral vidKammarkollegiet (Kammarkollegiet) genomför en upphandling avseende ramavtal för flyttjänster ( dnr96-82- 012 ). Enligt tilldelningsbeslut meddelat den20 november2012 kom Umeå Stads- bud AB (Umeå Stadsbud) på första plats på anbudsområdena Norrbottens - - --- - -------±a· n-. 0G-Vh-äst�r-bmt�ns-län-.-Kallg. s-Rud--&-T-I"arisp0rt-i-N01-1.-AR-�KaU�s-Imd-1-- - -­ kom på andra plats på samma anbudsområden.Umeå Stadsbud kom på första plats även i Västern01Tlands län. YRKANDEN M.M. Kalles Bud yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen, såvitt avser anbudsområdena Norrbottens län och Västerbottens län, ska rättas genom att det görs en ny utvärdering, där Umeå Stadsbuds anbud ska förkastas. Till stöd för sin talan anförKalles Bud bl.a. följande. Anbudet från Umeå Stadsbud uppfyller inte kvalificeringskraven på ekonomisk ställning eller teknisk kapacitet.Kammarkollegiet har härigenom brutit mot de grundläg­ ganadeprincipernaomtransparensochlikabehandlingi1 kap.9 § lagen (20071: 091 ) om offentlig upphandling (LOU). Kalles Bud har lidit eller kan komma att lida skada av den överträdelse avLOU som har förekom­ mit. Kammarkollegiet har den upphandlingsrättsliga skyldigheten att häva avtalet i en sådan situation. Under alla förhållanden harKammarkollegiet en skyldighet att nu, innan ramavtal ingåtts, genomföra en ny utvärdering och därvid beakta det förhållandet att en antagen leverantör inte längre uppfyller samtliga ställda kvalificeringskrav om så skulle vara fallet. I STOCKHOLM Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25356-12 Allmänna avdelningen Ekonomisk kapacitet . Umeå Stadsbud uppfyller inte kravet på ekonomisk ställning. I sitt anbud har Umeå Stadsbud angett att de enligt Creditsafe AB:s (Creditsafe) risk­ klassning har mycket god kreditvärdighet, samt svarat nej på frågan om det är aktuellt med en förklaring om lägre ekonomisk kapacitet och en hand­ ling som styrker anbudsgivarens stabila ekonomiska ställning. Av utdrag --- -- - - ----±1•:ån.a.ffår.s�Gch-kredituppl�nings.företaget_Business-ChecliSYerige_AB_____ _� (BusinessCheck) framgår emellertid att Umeå Stadsbud per den 28 no- I STOCKHOLM -·0,,. vember 2012 endast uppnår en rating som motsvarar betyget "Svag laedit- värdighet". Utifrån BusinessCheks bedömning uppfyller således Umeå Stadsbud inte, i vart fall inte numera, det i förfrågningsunderlaget upp- ställda kravet på att en anbudsgivare "ska ha en sådan ekonomisk stabilitet och finansiell ställning att den är tillräckligt god och stabil för att uppdra- get med rimlig sannolikhet kan genomföras utan risk för störningar p.g.a. ekonomiska problem". BusinessChecks rating av Umeå Stadsbud är, till skillnad från Creditsafes, baserad på Umeå Stadsbuds senaste årsredovis- ning vilken nyligen publicerades hos Bolagsverk.et. Det är således, i detta sammanhang, egalt huruvida Umeå Stadsbud hade en annan rating vid ti- den för inlämnandet av anbudet. En anbudsgivare ska styrka sin ekono- miska ställning om ett annat kreditmarknadsföretag bedömt anbudsgiva- rens ekonomiska ställning på annat sätt än Creditsafe. Teknisk kapacitet avseendefordon Umeå Stadsbud uppfyller inte kravet på teknisk kapacitet avseende fordon. För att uppfylla kravet på teknisk kapacitet för anbudsområdena Norrbot- tens län, Västerbottens län och Västemo1Tlands län måste Umeå Stadsbud förfoga över minst nio (3 +3 +3) fordon. Fordonen måste vara anmälda för yrkesmässig trafik. Vid genomförande av flyttuppdrag med fordon så­ väl lättare än3,5 ton som tyngre än3,5 ton ska anbudsgivaren använda fordon som lägst uppfyller kraven för Euro 4, med vilket avses miljöklass 4 (miljöklass 2005). Vid nyanskaffning ska såväl fordon lättare än3,5 ton Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25356-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen som tyngre än 3,5 ton lägst uppfylla Euro5 med vilket avses miljöklass5 ( miljöklass2008). De nu angivna kraven avseende miljö och anmälan för yrkesmässig trafik måste beaktas i samband med kravet på teknisk kapa­ citet. Annars skulle anbudsgivaren kunna ange ett tilhäckligt antal fordon under kravet på teknisk kapacitet men vara förhindrad att använda dessa till följd av att miljökraven och kraven på anmälan om yrkesmässig trafik ------ -- inet-ä1:_11ppfyl-ldamedinnebörde1-1---att-antal-fordon-är-förl-itet...----lJmeå$-tads-------­ ---- bud har angett-att man förfogar över elva fordon. Av dessa har dock sju stycken endast miljöklass 3 ( miljöklass2000), varav ett har körförbud och ett annat är avställt enligt fordonsregistret. Ett åttonde saknar miljöklass. UmeåStadsbudförfogardärmedendastövertregodkändafordon. Ett skall-krav ska vara uppfyllt vid tidpunkten för anbudsingivandet om inget annat anges i förfrågningsunderlaget. De miljömässiga egenskaperna rör inneboende funktioner i fordonen och är något som fordonen antingen har ellerintehar. Förattkravetpåminstaantalfordonipunkten4.4.1.4 skaha någonsomhelstrelevansmåstedettakravtasiktepåfordonsom, enligt punkterna4.7.6och4.7.7iförfrågningsunderlaget, skaanvändasvidge- nomförandet av flyttuppdragen. Annars säger kravet på minsta antal for- don, i strid med syftet med ett kvalificeringskrav, ingenting om en anbuds- givares förmåga att fullfölja de efterfrågade flyttjänsterna. Fordonsflottan är den i särklass största investeringen för ett företag i flyttransportbran- schen. Mot denna bakgrund framstår det, bortsett från det irrationella och lagstridiga i att kvalificera en anbudsgivare på basis av fordon som inte uppfyller kravet för de fordon som ska användas vid fullgörande av kon- traktet i fråga, som osannolikt att en antagen anbudsgivare som inte har erforderliga fordon skulle börja nyinvestera i en ny fordonsflotta och på så sätt, vid vaije enskilt avropstillfälle, uppfylla kraven på miljö och anmälan om yrkesmässig trafik. Kontraktet i denna upphandling är inte så pass stort att det motiverar att en anbudsgivare kan komma att förnya hela sin for- donsflotta. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25356-12 Allmänna avdelningen Teknisk kapacitet avseende antalet anställda i medeltal Umeå Stadsbud uppfyller inte heller kravet på teknisk kapacitet avseende antalet anställda i medeltal. För att uppfylla detta krav på anbudsområdena Nonbottens län, Västerbottens län samt Västernorrlands län måste Umeå Stadsbud förfoga över minst18 anställda i medeltal (6 +6 +6), vilka får vara antingen i egen regi eller via underleverantörer under perioden maj -- -- - ------,10-1-l�pril10-- l-2---.----I-punkren4A.l.6-ang�tt-Kammark�lle?gie?t-a�s�-att�- - --� kontrollera med Skatteverket att antalet anställda stämmer överens med inbetalda arbetsgivaravgifter. Umeå Stadsbud har som underleverantörer angett Engströms Express & Flyttservice AB ( Engströms) och Flyttfågeln i Skellefteå AB ( Flyttfågeln). Umeå Stadsbud har angett att man i medeltal har11 anställda i egen regi och8 anställda via underleverantörer, dvs. to- talt1 9 anställda. Denna uppgift är dock felaktig. Enligt årsredovisningar för räkenskapsåret maj2011 - april2012 har Umeå Stadsbud i medeltal10 anställda och Engströms har i medeltal 4 anställda. Ingen årsredovisning finns ännu att tillgå för Flyttfågeln för den aktuella tidsperioden. Flyttfå- geln har i underleverantörsintyget angett3 , 98 anställda i medeltal, vilket innebär att Umeå Stadsbud har totalt 17, 98 anställda i medeltal och redan på den grunden inte uppfyller kvalificeringskravet på 18 anställda i medel- tal. Enligt uppgifter från ·skatteverket betalde Flyttfågeln under perioden 246454 kr i arbetsgivaravgifter. En normallön i flyttransportsektorn, base- rad på kollektivavtal med Transportarbetareförbundet, uppgår till omkring 23 500 kr (135 - 136 kr per timme) vilket medför arbetsgivaravgifter om cirka80 000 - 90 000 kr per anställd. Det innebär att Flyttfågelns totala summa arbetsgivaravgifter som har betalats in som mest täcker3 anställda; i vart fall täcker de inte 4 anställda. Enligt underleverantörsintyget har Flyttfågeln betalat246405 kr i arbetsgivaravgifter under perioden vilket, med en lägsta ingångslön om22 671 kr enligt kollektivavtal och en arbets- givaravgift om 84 336 kr per anställd, leder till slutsatsen att Flyttfågeln i medeltalhaft2,92 anställda. I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25356-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen � - --- - - - Avslutande kommentarer Uppfyllelse av kvalificeringslaaven ska upprätthållas under hela avtalsti­ den. Upphandlande myndighet har en skyldighet att beakta skall­ kravsbrister som blivit kända först i samband med en överprövningspro­ cess. Det förhållandet att Kammarkollegiet måhända inte tidigare känt till vissa av bristerna i Umeå Stadsbuds anbud utgör inte skäl att nu inte beakta --1. �sa-br-i-st.gr,j-:fo-K---ammanätt�ns-i-G0t�bg_rg--dg_m-i-mål-4--9Q4,.QR-Kammar�- - - - -­ kollegiets underlåtelse att förkasta Umeå Stadsbuds anbud har varit i strid med LOU. Om Umeå Stadsbuds anbud hade förkastats skulle Kalles Bud ha hamnat på första plats i utvärderingen av anbuden. Kalles bud har där- med lidit skada av Kammarkollegiets brott mot LOU. Kammarkollegiet bestrider ingripande enligt LOU och anför bl.a. föl­ jande. Ekonomisk kapacitet Kammarkollegiet har kvalificerat Umeå Stadsbud i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget och anser sig inte behöva hjälp från konkurrerande an­ budsgivare för genomförande av leverantörskvalificeringen. Omständig­ heten att Umeå Stadsbud inte har godtagbar kreditstatus enligt en av tredje man utförd kontroll hos ett annat kreditvärderingsföretag den28 november 2012 är irrelevant. Endast om den ekonomiska ställningen enligt Creditsafe inte är nöjaktig, kan ett annat kreditvärderingsföretag åberopas, alternativt ska den ekonomiska ställningen styrkas genom moderbolagsgaranti eller annan garanti. Umeå Stadsbud hade godtagbait kreditbetyg vid kontroll av företagen i Creditsafe den18 september2012 av Kammarkollegiet i syfte att bedöma anbudsgivamas kravuppfyllelse vid tiden för anbudsutvärde­ nngen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 25356-1 2 Teknisk kapacitet avseendefordon Det krävs inte enligt förfrågningsunderlaget att de fordon som offereras under punkt4.4.1.5 , bevis på kapacitet avseende fordon, ska uppfylla kra­ ven i punk.tema 4 .7.6 ( lätta fordon) eller 4 .7.7 (tunga fordon) redan vid anbudsinlämningen. Kraven lyder: "Vid genomförande av flyttuppdraget ska fordon som lägst uppfyller kraven i Euro IV användas". Det framgår � - -- - - - -------Jm@d-all---ensk- -v:ärd-ty- dlighet-att k-ra- ven-i-d�tnänmda-punktema-inte-behö-� - - ­ - -- ver uppfyllas förrän det enskilda flyttuppdraget genomförs hos en avro- pande myndighet. Teknisk kapacitet avseende antalet anställda i medeltal Umeå Stadsbud har i sitt anbud angivit 19 anställda inklusive underleve­ rantörer. Kammarkollegiet har i förfrågningsunderlagets punkt4.4.1.6, beräkning av medeltalet anställda, angett hur beräkningen av antalet an­ ställda går till vid kvalificeringen. Kalles Bud för ett hypotetiskt resone­ mang kring normallöner som resulterar i en gissning om hur många an­ ställda en viss underleverantör kan tänkas ha. Ingenting har framkommit i Umeå Stadsbuds anbud som föranleder någon annan bedömning än att an­ budsgivaren kvalificerar sig i upphandlingen. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Allmänt om skall-krav, tidpunktför uppfyllande samt kontrollskyldighet Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propmtionalitet iakttas. Att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller skall-kraven strider mot likabehandlingsprincipen ( jfr EU-domstolens avgörande C-24 3/89, Stora Bältbron). Det finns inte något uttalat hav i LOU, och det följer inte heller av de EU-rättsliga principerna, att alla skall-krav avseende den upp- Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25356-1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen - --- handlade tjänsten ska vara uppfyllda då anbudet ges in i ett upphandlings­ förfarande (jfr dom av Kammanätten i Göteborg den18 september 2008 , mål 2883 -08). Om inget särskilt anges i förfrågningsunderlaget är huvud­ regeln dock att skall-kraven ska vara uppfyllda vid tiden för anbudsingi­ vandet, under förutsättning att det inte kan anses oproportionerligt att kräva kravuppfyllelse vid denna tidpunkt (jfr dom av Kammarrätten i Göteborg --�den�-april-±0-l�mål��-�-Kmv*på-up_l'}fyllan<:ls-vid-anbud.sinlfunnand