FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Weop AB, 556813-7060 c/o John Daniels Drottninggatan 102 111 60 Stockholm MOTPART Försvarsmaktens logistik Upphandlingsenheten 107 86 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT DOM 2012-09-17 Meddelad i Stockholm Målm 14560-12 Enhet 14 Sida 1 (8) :m�mURRfNSV[EJWGET � Avd Dnr Doss 2012-GJ- 1 8_ I icw;..= Aktbil - Förvaltningsrätten avslår Weop AB:s ansökan. Dok.Id 272544 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14560-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Försvarsmaktens logistik (Försvarsmakten) genomför en upphandling av tre projektledare (dnr FM-1642-11-14). Bland anbudsgivama finns bl.a. MSC Konsult AB (MSC) som erbjöd tre konsulter, Novatrox Consulting AB (Novatrox) som erbjöd en konsult och Weop AB (Weop) som erbjöd en konsult. I tilldelningsbeslut den 29 juni 2012 meddelade Försvarsmak­ ten att avtal kommer att tecknas med MSC och Novatrox. Av motiveringen framgår att de aktuella konsulterna (två från MSC och en från Novatrox) har lägst jämförelsevärde, dvs. lägst timpris sedan detta minskat med av­ drag för uppfyllande av bör-krav. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Weop ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att MSC inte uppfyller bör-krav 4.10 och därmed erhåller ett annat jämförelsevärde vid prisreducering, samt däimed inte erhåller tilldelning av kontrakt. Weop yrkar även att upphandlingen ska rättas på så sätt att Novatrox inte uppfyller bör-krav 4. 7 och däimed erhåller ett annat jämfö­ relsevärde vid prisreducering, samt därmed inte erhåller kontrakt vid till­ delningen. Försvarsmakten bestrider Weops yrkanden. SAKOMSTÄNDIGHETER Weop anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14560-12 Allmänna avdelningen MSC uppfyller inte bör-krav 4.10 Försvarsmakten har ställt bör-krav på att konsulten bör ha mycket goda kunskaper avseende skall-krav 4.3 gällande erfarenhet av IT-projekt med höga säkerhetskrav. Den ena av MSC:s konsulter uppfyller inte detta krav. Kravuppfyllnad kan ge en prisreducering på 100, 200 eller300 kr vid framräkningen av jämförelsevärde vid utvärderingen. MSC har erhållit en prisreducering på 200 kr för två av sina konsulter; de som antogs i tilldel­ ningen. Som bevis för kravuppfyllnad har MSC framfört att en av konsul­ terna har förvärvat mycket goda kunskaper avseende skall-krav 4.3 genom arbete som projektledare och utvecklingschefhos organisation X 1999- 2005 för information som omfattas av personuppgiftslagen och svensk banksekretess och även som projektledare hos organisation Y 2011-2012 som omfattas av banksekretess. Vid kontroll av referenserna har fram­ kommit att inte något av projekten har höga säkerhetskrav. De utgörs i stäl­ let av vanliga IT-projekt eller ett affärsansvar. Konsulten ska därför inte erhålla prisreduceringen inte heller tilldelning av kontrakt vid upphand­ lingen. Försvarsmakten har åsidosatt likabehandlingsprincipen. Novatrox uppfyller inte bör-krav 4. 7 Försvarsmakten har ställt bör-krav på att konsulten bör ha erfarenhet av arbete inom statlig förvaltning. Novatrox uppfyller inte detta krav. Kravuppfyllnad kan ge en prisreducering på 50 kr vid framräkningen av jämförelsevärde vid utvärderingen. Denna prisreducering har Novatrox erhållit. Som bevis för kravuppfyllnad har Novatrox framfört att konsulten har förvärvat erfarenhet av statlig förvaltning som anställd på Celsius Tech, som konsult på PostNord AB samt som konsult hos Solna stad. Stat­ lig förvaltning bedrivs av statliga myndigheter. Begreppet statlig förvalt­ ning är fastställt av såväl riksdagen i förvaltningslagen som av regeringen. Enligt regeringens hemsida avses med statlig förvaltning de statliga myn- I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14560-12 Allmänna avdelningen dighetema under riksdagen och regeringen samt domstolarna. I detta fall är det i stället fråga om två aktiebolag och en kommun. Novatrox konsult uppfyller därmed inte bör-kravet och bolaget ska således inte erhålla pris­ reducering vid framräkning av jämförelsevärde. Novatrox ska därmed inte erhålla tilldelning av kontrakt. Försvarsmakten har åsidosatt likabehand­ lingsprincipen. Försvarsmakten anför till stöd för sin talan bl.a. följande MSC uppfyller bör-krav 4.10 Av MSC:s anbud framgår att konsulten har en gedigen bakgrund (totalt ca sju års dokumenterad erfarenhet) både som projektledare och utvecklings­ chef inom IT hos stora bolag i bank- och finanssektorn, i vilken informa­ tionsspridning och hantering av information samt IT styrs av och ska ske i enlighet med personuppgiftslagen och reglema om s.k. banksekretess. För­ svarsmakten anser att erfarenhet av att leda IT-projekt i bankverksamhet med höga säkerhetskrav i form av system som hanterar lagstadgad sekre­ tessbelagd information eller motsvarande, uppfyller bör-krav 4.10 Gämfört med skall-krav 4.3) och har uttryckligen angett detta i kravet genom en exemplifiering: "Exempelvis bank och försvar." Det framgår klart och tyd­ ligt av MSC:s anbud att konsulten uppfyller kravet som det är angett. Novatrox uppfyller bör-krav 4. 7 Erfarenhet av statlig förvaltning kan erhållas genom arbete i eller vid utfö­ rande av uppdrag åt t.ex. en statlig myndighet eller genom uppdrag i stat­ ligt ägda bolag. Försvarsmakten har inte ställt något krav på att aktuell er­ farenhet ska ha en viss kvalitet, kvantitet eller omfattning. Det räcker såle­ des med relativt begränsad erfarenhet för att bör-kravet ska anses vara upp­ fyllt. Det framgår inte minst av den låga reduceringen av timpriset som kan erhållas (50 kr) samt av att 40 av 48 utvärderade konsulter uppfyller aktu­ ellt bör-krav. Den aktuella konsulten har bl.a. erhållit sådan erfarenhet un- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 14560-12 der utförande av uppdrag vid statligt ägda bolag som PostNord AB och Statens Järnvägar. De statliga bolagen är en del av statens tillgångar och enligt 9 kap. 8 § regeringsfmmen förfogar regeringen över statens till­ gångar om de inte avser riksdagens myndigheter eller i lag har avsatts i särskild förvaltning. Finansdepartementet har det övergripande ansvaret för frågor som gäller statens bolagsägande och en enhetlig bolagspolitik. De aktuella bolagen är statliga bolag under finansdepartementet, vilka förval­ tas inom regeringskansliet. Försvarsmakten anser således att Novatrox, beaktat kravets utformning och omfattning, uppfyller aktuellt bör-krav. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, anges föl­ jande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvär­ digt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets kravspecifikation anges bl.a. följande. 4.3 Konsulten skall ha minst 3 års dokumenterad erfarenhet av att leda IT-projekt med höga säkerhetskrav i form av system som hanterar lagstadgad sekretessbelagd information eller motsvarande. Exempelvis bank eller försvar. 4.7 Konsulten bör ha erfarenhet av arbete inom statlig förvaltning. 4.10 Konsulten bör ha mycket goda kunskaper avseende skallkrav 4.3 gällande erfarenhet av IT-projekt med höga säkerhetskrav. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14560-12 Utgångspunkterför prövningen Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter som sökanden har anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principer som återfinns i 1 kap. 9 § samt övriga bestämmel­ ser i LOU. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att göra en ny utvärde­ ring eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. Uppfyller MSC bör-krav 4.1O? Weop har gjort gälland� att MSC avseende en av de erbjudna konsulterna inte uppfyller bör-krav 4.10 om att konsulten bör ha mycket goda kunskap­ er avseende skall-krav 4.3 gällande erfarenhet av att leda IT-projekt med höga säkerhetskrav. Försvarsmaken har invänt att konsulten uppfyller kra­ vet genom sin bakgrund som projektledare och utvecklingschef inom IT hos stora bolag i bank- och finanssektorn som bl.a. omfattas av reglerna om banksekretess. I skall-krav 4.3 anges att konsulten ska ha minst tre års erfarenhet av att leda IT-projekt med höga säkerhetskrav i form av system som hanterar lagstadgad sekretessbelagd information eller motsvarande. Vidare anges bank och försvar som exempel på sådan verksamhet. Förvaltningsrätten finner därför inte anledning att ifrågasätta att den aktuella konsulten upp­ fyller bör-krav 4.10 i den utsträckning som Försvarsmakten har bedömt. Weop har således inte gjort sannolikt att Försvarmakten i detta avseende har agerat i strid mot likabehandlingsprincipen. Uppfyller Novatrox bör-krav 4. 7? Weop har gjort gällande att Novatrox inte uppfyller bör-krav 4.7 om att konsulten bör ha erfarenhet av arbete inom statlig förvaltning, eftersom den åberopade erfarenheten inte avser statliga myndigheter. Försvarsmak- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14560-12 Allmänna avdelningen ten har invänt att konsultens uppdrag vid statligt ägda bolag som PostNord AB och Statens Järnvägar innebär att kravet är uppfyllt. Det finns ingen legaldefmition av begreppet statlig förvaltning. Av 12 kap. 4 § andra stycket regeringsformen framgår emellertid att förvaltningsupp­ gifter kan överlämnas åt juridiska personer. Vidare anges i kommentaren (Hellners m.fl.) till 1 § förvaltningslagen (1986:223) följande. Utanför begreppet förvaltningsmyndighet faller som vi redan framhållit främst allmänna organ som visserligen handhar offentliga förvaltningsuppgifter men som är organiserade i privaträttsliga former, dvs. i form av bolag, föreningar, samfälligheter eller stiftelser. För dessa rättssubjekt gäller den associationsrättsliga regleringen, nämligen aktiebolagslagen (2005:551), lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar etc. Det finns flera orsaker till att samhället i olika hänseenden föredragit att organisera sin verksamhet i privaträttslig form. Oavsett orsaken lämpar sig många av FL:s regler inte för en tillämpning hos dessa organ jämsides med de civilrättsliga bestämmelser som gäller för deras verksamhet. Ef­ tersom åtskillig statlig och kommunal verksamhet är organiserad i privaträttslig form - på den statliga sidan kan tex. erinras om Posten AB (se prop. 1993/94:38) och Telia AB (se prop. 1991/92:100 bil. 7 och prop. 1992/93:200) samt på den kmmnunala om bl.a. kom­ munala elverksbolag och bostadsstiftelser - faller med andra ord en betydelsefull del av den offentliga förvaltningen utanför FL:s tillämpningsområde. Det står härigenom klart att även aktiebolag kan bedriva statlig förvaltning. Novatrox konsult har bl.a. utfört uppdrag åt det statligt ägda PostNord AB. Staten har ett lagstadgat ansvar för att posttjänsterna i landet uppfyller vissa krav Gfr3 kap. 5 § postlagen [2010:1045]). Med beaktande av detta får PostNord AB i väsentlig mån anses fullgöra statliga förvaltningsuppgif­ ter. Det kan därför förntsättas att den aktuella konsulten har erfarenhet av arbete inom statlig förvaltning. Weop har således inte gjort sannolikt att Försvarmakten i detta avseende har agerat i strid mot likabehandlingsprin­ c1pen. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14560-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Slutsats Av det ovan anförda följer att det saknas förutsättningar för ingripande enligt LOU. Weops ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU). David Brandell förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit David Munck. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midso�rafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko:tnmer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står föi.-valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnu:tnmer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till ka:tnmarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU