� Avdelning 1 Marita Ekdahl SÖKANDE FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm Sida·I (8) IMALMÖ 2014 -09- 0 2 Meddelad i Malmö 4907-14 KONKURRENSVERKET 2014 -09- 0 3 :JJ Dnr KSnr Aktbil Ryds Glas AB, 556584-6234 Örängesvägen 15 825 92 Njutånger Ombud: Advokat Madeleine Sifvert Avd Advokatfirman NOVA AB Box 55996 102 16 Stockholm MOTPART Kristianstads kommun Västra Storgatan 10-12 291 80 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Ryds Glas AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Dok.Id 219718 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4907-14 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Kristianstads kommun genomför en upphandling avseende ramavtal av glasnings- och reparationsarbeten. Upphandlingen genomförs enligt reg­ lerna om förenklat förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut daterat den 7 maj 2014 har Kristianstads kommun beslutat att anta anbud från AB R.A.­ Byggen (R.A.-Byggen) och Ryds Glas AB (Ryds Glas), varvid R.A.­ Byggen har rangordnats som nummer ett. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Ryds Glas ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att för­ valtningsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse har skett på så sätt att anbudsutvärderingen görs om utan beaktande av anbudet från R.A.-Byggen. Ryds Glas anför bl.a. följande. Efter genomgång av underlaget för anbudsutvärderingen samt anbudet från R.A.-Byggen har Ryds Glas kunnat konstatera att R.A.-Byggens anbud inte uppfyller samtliga skallkrav i upphandlingen. Genom att inte förkasta anbudet från R.A.-Byggen har kommunen brutit mot LOU. Av AFB.31 i upphandlingsföreskrifterna framgår att anbud ska avges och utformas helt enligt förfrågningsunderlaget för upphandlingen och omfatta samtliga efterfrågade uppgifter. Det framgår också att samtliga efterfrågade uppgifter i förfrågningsunderlaget ska fyllas i. Av AFB.22 framgår att för­ frågningsunderlaget även omfattar bilagan Administrativa föreskrifter. Av de Administrativa föreskrifterna, punkten AFC.221 Kvalitetsledning, framgår följande. Anbudsgivaren skall inneha och arbeta efter ett kvalitetssystem enligt ISO 9001:2008 eller som annars av B kan bedömas som likvärdigt. Likvärdigt innebär att innehållet i kapitel 4- 8 i ISO 9001:2008 hanteras i företagets kvalitetssystem. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4907-14 I MALMÖ Avdelning 1 I punkten AFC.222 Miljöledning anges vidare följande. Anbudsgivaren skall inneha och arbeta efter ett miljösystem enligt ISO 14005:2011, eller som annars av B kan bedömas som likvärdigt. R.A.-Byggen är inte ISO-certifierade och innehar därmed inte något kvali­ tets- och miljösystem. Vid genomgång av R.A.-Byggens anbud kan det vidare konstateras att bolaget inte heller har lämnat någon beskrivning av kvalitets- och miljösystem som skulle kunna ligga till grund för en bedöm­ ning av "likvärdigt". R.A.-Byggen nämner i sitt anbud över huvud taget inte någonting om eventuella kvalitets- och miljösystem. Anbudet från R.A.-Byggen uppfyller därmed inte samtliga skallkrav i upphandlingen. Det är inte avgivet och utformat i enlighet med förfrågningsunderlaget och av kommunen uppställda skallkrav. Anbudet borde därför rätteligen ha förkastats av kommunen. Genom att inte förkasta anbudet har kommunen brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Om upphandlingen hade genomförts på ett korrekt sätt hade Ryds Glas tilldelats kontraktet. Ryds Glas har därmed lidit skada på grund av kom­ munens brott mot LOU. Kristianstads kommun bestrider bifall till Ryds Glas ansökan och anför bl.a. följande. Av de föreskrifter som utgör en del av kommande avtal, dvs. vilka krav som ställs vid utförande, framgår mycket riktigt att krav på in­ nehav av kvalitetssystem ställs. Däremot ställs inte krav på att dokumenta­ tion ska lämnas i samband med anbudsgivningen. Skälet är att kvalitets­ ledningssystem utgör ett krav som hänförs till kommande genomförande av entreprenaden. Det är därför tillräckligt att anbudsgivare intygar att lämnade uppgifter under punkten 2.1 4.AFB.3 l l avges helt i överensstäm­ melse med förfrågningsunderlaget. Kommunen har därmed försäkrat sig om att kraven är uppfyllda. Anbudsgivare förbinder sig således att uppfylla de krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4907-14 I MALMÖ Avdelning 1 Begär kommunen, när avtal ingåtts, att handlingar ska uppvisas åligger det självklart avtalspartnem att presentera dessa. Om det skulle visa sig under avtalstiden att lämnade uppgifter är oriktiga innebär detta ett avtalsbrott, med rättsliga konsekvenser för felande part. Det bör vara självklart att be­ ställare måste kunna lita på de uppgifter som anbudsgivare lämnar, dvs. i detta fall genom undertecknande av anbudsformuläret som innehåller skrivningar med hänvisning till aktuell del i förfrågningsunderlaget. R.A.-Byggen har i sitt anbud under den aktuella punkten, 2.9.AFB.22, an­ gett att man erbjuder sig att utföra uppdraget enligt ovan, av rubricerat ob­ jekt. Bolaget har vidare angett att arbetet utförs i överensstämmelse med under AFB.22. angivna handlingar samt under punkten AFB.23 angivna kompletterande förfrågningsunderlag. Det aktuella kravet är i förhållande till upphandlingens omfattning rele­ vant, med kontrollmöjlighet i det skede då det aktualiseras. Anbudsgivama har vidare behandlats lika genom undertecknandet av anbudsformuläret och LOU:s krav på öppenhet, likabehandling och proportionalitet har beak­ tats. Ryds Glas har ytterligare anfört bl.a. följande. Det är ostridigt att kommu­ nen har ställt krav på kvalitets- och miljöledningssystem. Oavsett om dokumentation ska uppvisas i samband med anbudsinlämnandet eller vid avtalstecknandet, så anges att anbudsgivaren ska ha kvalitets- och miljösy­ stem enligt ISO-standard eller likvärdigt. Problemet med R.A.-Byggens anbud är att anbudet inte innehåller ens en uppgift om att bolaget har ett kvalitetslednings- och miljösystem. Kommunen anför att det inte ställts något krav på att dokumentation om kvalitetslednings- och miljösystem ska lämnas i samband med anbudsgiv­ ningen. Skälet till detta anges vara att systemen utgör krav som hänförs till Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4907-14 I MALMÖ Avdelning 1 genomförandet av entreprenaden. Mot detta ska fram.hållas att resone­ manget blir något ologiskt mot bakgrund av vad kvalitetslednings- och miljösystem är; nämligen en arbetsmetodik som ska säkerställa att metoder och rutiner finns och fungerar när ett projekt/uppdrag ska utföras. Givetvis har syftet med kraven varit att anbudsgivarna ska ha ledningssystemen redan i anbudsskedet. Det är dessutom fråga om system som tar lång tid att implementera och som tar omfattande tid och resurser i anspråk. Kommu­ nens resonemang att bristande uppfyllelse av kraven blir ett avtalsbrott är korrekt ur ett avtalsrättsligt perspektiv. En fråga som bör ställas är dock vad kommunen ska göra om det visar sig att R.A.-Byggen inte har några ledningssystem, alternativt har system som inte är likvärdiga. Upphand­ lingsrättsligt går det inte att reglera detta som ett kontraktsbrott. Det skulle ju innebära att kontraktet tilldelas en anbudsgivare som inte uppfyller ställda skallkrav, men att anbudsgivaren senare ges tillfälle att reglera detta som ett kontraktsbrott. Ett sådant tillvägagångssätt strider mot de grund­ läggande principerna för offentlig upphandling. Att ställa krav på att inneha exempelvis ett kvalitetsledningssystem och sedan anföra att detta inte behöver uppvisas förrän entreprenadens start gör kravet verkningslöst. Det framgår ingenstans i upphandlingsföreskrifterna att det går bra för anbudsgivare att uppfylla kraven på att inneha arbetsme­ toder och rutiner enligt systemen först i samband med genomförande av entreprenaden. Det står att anbudsgivare skall inneha och arbeta efter ett sådant system. R.A.-Byggen har felaktigt svarat ja och hävdat att man uppfyller det aktu­ ella skallkravet. Det borde ligga i kommunens intresse att följa de EU­ rättsliga principer som bär upp LOU. Alternativet är att kommunen måste göra om upphandlingen. Av Kammarrättens i Göteborg avgörande i mål nr 4904-09 framgår att den upphandlande myndigheten inte kan bortse från en leverantörs bristande uppfyllelse av kvalificeringskrav, även om uppgifter- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4907-14 I MALMÖ Avdelning 1 na har blivit kända först efter det att utvärdering skett och tilldelningsbeslut skickats. Ytterligare en omständighet som ska framhållas är att de aktuella kraven innefattar en bedömning av likvärdighet. Likvärdighetsbedömningen ska självfallet göras i samband med anbudsprövningen, vilket visar att kraven givetvis ska vara uppfyllda redan i anbudsskedet och att dokumentation avseende likvärdighet ska presenteras redan i anbudsskedet. Kristianstads kommun har ytterligare anfört bl.a. följande. Utgångspunk­ ten för Ryds Glas resonemang är att vinnande anbudsgivare inte uppfyller de krav som man förbundit sig att uppfylla genom intygandet i anbudsfor­ muläret. Kommunens utgångspunkt är dock att anbudsgivare genom av­ lämnande av anbud också är fullt införstådda med vilka krav som ställs om kontrakt blir aktuellt att teckna. Ryds Glas bygger sin argumentation på att vinnande anbud inte kvalificerat sig enligt de aktuella systemen och bortser ifrån att av kommunen bedöm­ da likvärdiga system kan aktualiseras. Anledningen till att kommunen möj­ liggjort alternativ är att man inte vill utestänga företag som har väl funge­ rande rutiner. Dessutom är det i praktiken så varierande förhållanden vid utförande av olika entreprenader att det måste vara upp till beställaren att bedöma vilka krav som aktualiseras i entreprenaden utifrån de angivna systemen. Det finns inget som ger stöd för påståendet att R.A.-Byggen inte redan har ledningssystem. Tvärtom har kommunen utgått ifrån att R.A.­ Byggens "ja" i anbudet innebär att bolaget har fullt klart för sig vilka krav som måste vara uppfyllda från den dag kontrakt gäller, utifrån de angivna systemen och entreprenadens omfattning. I det av Ryds Glas åberopade rättsfallet var det ostridigt att anbudsgivares anbud inte uppfyllde vissa i förfrågningsunderlaget uppställda skallkrav, Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4907-14 !MALMÖ Avdelning 1 något som blev känt under överprövningsprocessen. I nu aktuellt mål före­ ligger inte några sådana uppgifter. Kommunen har ingen skyldighet att kontrollera om likvärdiga system finns eftersom det inte framgår att det föreligger särskild anledning att kontrollera detta. Ryds Glas har avslutningsvis tillagt bl.a. följande. Vad Ryds Glas försöker aktualisera är att det faktiskt finns särskild anledning att kontrollera R.A.­ Byggens kravuppfyllelse. Uppgifter som blir kända först i samband med t.ex. överprövningsprocessen ska tillmätas betydelse, vilket kommunen nu bortser ifrån. SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. I nu aktuell upphandling har det ställts krav bl.a. på att anbudsgivarna ska inneha ett kvalitets- och miljöledningssystem enligt ISO 9001:2008 respek­ tive ISO 14005:2011 eller som annars kan bedömas likvärdigt. Däremot har det inte ställts krav på att någon dokumentation avseende kravet ska lämnas in i samband med anbudsgivningen. Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4907-14 I MALMÖ Avdelning 1 Kristianstads kommun har vid utvärderingen av inkomna anbud bedömt att R.A.-Byggen genom sitt intygande uppfyllt samtliga ställda skallkrav. En­ ligt förvaltningsrättens bedömning har Ryds Glas inte förmått visa att det finns skäl att göra en annan bedömning. Ryds Glas har inte heller i övrigt visat att Kristianstads kommun brutit mot någon bestämmelse i LOU på ett sätt som medfört att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Ryds Glas yrkande om ingripande enligt LOU ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) �jq,� 01:��öm ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 4. det annats finns synnerli överklagandet. skäl att pröva Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga www-domstol se kommit till, 2. 1. 2.