FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. I STOCKHOLM 2016-02-01 Mål nr. 24565-15 Sida 1 "(ro) Avdemµ1g32 SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Meddelad i Stockholm Stockholms läris landsting Box22550 104 22 Stockholm SAKEN Upphandlingsskadeavgift KONKURRENSVERKET 2016 -02- 0 2 .. Avd Dnr KSnr Aktbll FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Stockholms läns landsting ska betala en upphandlingsskadeavgift om 750 000 kr. Dok.Id693734 Postadress Besölcsadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-56168000 -E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM Sida 2 24565-15 ' , , .,-, YRKANDEN M:M. ,'':' (7007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska besluta att Stockholms läns iandsting (landstinget) ska betala750 000 kr i upphan�lirigsskadeavgift. Till stöd för sin ansökan anför Konkurrensve�ket i huvudsak följande. Landstinget genomförde under 2005 en annonser�d.upphandling avseende somatisk specialistvård. Upphandlingen resulterade i att landstinget tecknade ett avtal avseende bl.a. brunmedicin, barnortopedi och barnkirurgi med leverantören Aleris AB (Aleris). Avtalet gällde till och med den 31 mars 2009 med möjlighet till två års förlängning. Avtalet har sedan förlängts flera gånger. Landstinget ingick 2014 ytterligare ett avtal avseende barnortopedi för perioden den 1 januari- den 31 december 2015 med reservation för att avtalet kunde upphöra att gälla om barnortopedi :infördes i vårdvalet under avtalsperioden. Detta avtal ersattes med ett- nytt avtal avseende samma period som ingicks den6 maj 2015. Det är det sistnämnda avtalet som ligger till grund för aktuell ansökan. Den högsta möjliga ersättning för aktuellt avtal uppgår till 8 811 777 kr. Eftersom avtalet inte kan förlängas och då det inte har framkommit att landstinget har gjort några ytterligare direktupphandlingar av samma slag får det angivna ersättningstalet utgöra avtalets totala värde, vilket överstiger direlctupphandlingsgränsen. Det finns inte något lagligt utrymme att qeräkna ett kontrak.tsvärde på annat sätt än vad som anges i 15 kap. 3 a § LOU. Upphandlingen skulle därmed ha utannonserats enligt huvudregeln. De 0mständigheterna att det är fråga om allmännyttiga tjänster, att förfaranden inte är samhällsekonomiskt och att landstinget kan komma att bli skadeståndsskyldigt vid ett annonserande är inte tillräckliga för att synnerliga skäl ska anses föreligga. Det är inte heller fråga om ett enskilt ·,·· ' Konkurrensverketyrkarattförvaltningsrättenenligt17 kap.1 §3lagen 1.: ....::.,: .•... • • ' . I . - ··--·---:··- ·l -,--·--·- •. •- I I • .·.-··---- r- · t Sida3 24565-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . ISTOCKHOLM vårdfall utan om en viss typ av vårdåtgärder för en generell patientgrupp, vilket inte faller in under undantaget för synnerliga skäl. Det måste ha funnits tid·för landstinget att genomföra �n annonserad upphandling i stället för att genomföra en direktupphandling. Att landstinget har att tillgodose vårdbehovet hos den aktuella patieritgruppen kan varken ha varit okänt eller oförutsebart för landstinget. Landstinget har sedan 2012 motiverat avtalsingåendet utan föregående annonsering med att verksamheten eventuellt kan komma att ingå i ett valfrihetssystem. Konkurrensverket anser att landstinget i vart fal1: sedan 2012 har vetat om att vårdverksamheten inte skulle komma att ingå i vårdvalet och att landstinget därmed har haft möjlighet att genomföra en annonserad upphandling. Landstinget har även i ett yttrande angett att tjänster inom barnortopedi tidigare inte bedömts som lämpliga att införa i vårdvalet. Beslut om vilka vårdverksamheter som ska ingå i vårdvalet är vidare en fråga som ligger inom landstingets kontroll. Konkurrensverket anser inte att avtalet är tecknat endast för en kortare period. Avtalet gäller visserligen under ett år, men i praktiken har landstinget tecknat avtal om tjänsterna utan föregående annonsering under en sammanhängande period om fyra år. Det är anmärkningsvärt att landstinget under flera år har valt att ingå avtal utan föregående annonsering i strid med LOU när landstinget endast har behövt cirka två veckor för att överta den aktuella verksamheten i egen regi. Den brådska som landstinget anser sig ha hamnat i är således uteslutande att hänföra till landstingets eget agerande och beror på omständigheter som har kunnat förutses av landstinget. Det har inte framkommit några andra omständigheter som motiverar ett avsteg från huvudregeln att en upphandling ska annonseras. Landstinget har därmed brutit mot LOU genom att ingå avtal om barnortopedi för 2015 med leverantören Aleris utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 § LOU, trots att förutsättningarna för detta saknades. · · --···---- --- - --- _ .. _ ----. I detta fall är det fråga om en otillåten direktupphandling där överträdelsen är klar och det totala kontraktsvärdet är högt. Sanktiqnsvärdet ska därför vara högt. Avtalets löptid är endast ett år, men utredningen visar att landstinget har ingått avtal om barnortopedi med Aleris utan föregående annonsering sedan april 2011. Förvaltningsrätten i Stockholm har beslutat att bifalla fyra av Konkurrensverkets ansökningar om upphandlings­ skadeavgi:ft med anledning av otillåtna direktupphandlingar ·av sjuk­ vårdstjänster som landstinget utfört. Samtliga avtal som ligger till grund för de tidigare ansökningarna har, liksom i detta fall, ingåtts av hälso- och sjukvårdsnämndens förvaltning för landstingets räkning. Att landstinget har företagit ett antal otillåtna direktupphandlingar måste ses som en försvårande omständighet. Aktuellt avtal sades upp efter att Konkurrensverket initierat utredningen. Uppsägningen kan därför inte påverka bedömningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek i förmildrande riktning. Inte heller kan landstingets anförande om att överträdelsen har skett för att upprätthålla lagstadgade skyldigheter, att avtalet har inneburit att patienter inte har lidit i onödan och att det är fråga om allmännyttiga tjänster som är absolut nödvändiga inverka förmildrande på avgiften� storlek. Konkurrensverket anser vid en sammantagen bedömning att en upphandlingsskadeavgift på 750 000 kr är en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Det :finns inte förutsättningar för att besluta om eftergift. Landstinget bestrider bifall till Konkurrensverkets ansökan. För det fall förvaltningsrätten finner att upphandlingsskadeavgift ska påföras hemställer landstinget att upphandlingsskadeavgiften ska efterges alternativt sättas ned ·helt eller till ett avsevärt lägre belopp. Till stöd för sin talan anför landstinget bl.a. följande. Det har inte förelegat någon skyldighet att annonsera. En revision av vårdvalet ägde rum ·under hösten 2014 med förslag att barnortopedi skulle ingå i vårdvalet senast FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Sida4 24565-15 _ ------7 Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24565-15 I STOCKHOLM 2016. Tjänsterna har tidigare irtte bedömts som lämpliga att införa i vårdvalet. Aktuellt avtål avslutades i förtid och tjänsterna har därefter utförts i landstingets egen regi. Avtalet gällde således endast under perioden den 1 januari-den 16 juli 2015 och den totala ersättning som erlades under avtalet uppgick till 4 426 759 kr. Avtalet ingicks i syfte att temporärt och nödvändigt möta vårdbehovet och säkerställa patentkontinuitet i vården i avvaktan på att dessa tjänster infördes i vårdvalet under 2016. Avtalet har således teclmats för att undvika ett avtalslöst tillstånd. Det saknades tid och resurser för att sätta ingång en ann�mserad upphandling. Hur landstinget har agerat under tidigare år och som inte är föremål för aktuell ansökan är inte relevant. En upphandling med kort avtalsperiod skulle kunna medföra stor skada ur såväl ett patientperspektiv som ett vårdgivande perspektiv genom att dels riskera flera korta omställningar för patienterna på grund av byte av vårdgivare, dels försvåra för leverantören att kunna tillhandahålla erforderlig kapacitet och kompetens. Det skulle medföra oproportionerligt stora kostnader och omotiverad tidspillan för såväl landstinget som anbudsgivande leverantörer. Landstinget skulle komma att kunna bli skadeståndsansvarig mot ett stort antal leverantörer när vårdval införs. Landstinget har vid avtalsförlängningen beaktat dess skyldigheter och åligganden enligt hälso- och sjukvårdslagstiftningen. Avtalet rör vidare en begränsad del av den somatiska specialistvården och en begränsad patientgrupp där det ställs höga krav på såväl kompetens som kvalite. Det tör sig om mycket speciella: och allmännyttiga tjänster som skulle kumia störas av ett konkurrentsutsättande, vilken skulle få allvarliga konsekvenser för människors hälsa om tjänsterna inte tillhandahålls. Det kan inte anse.s vara samhällsekonomiskt försvarbart att myndigheter ska behöva lägga ned kostnader för t.ex. upphandlingsskadeavgifter av det skälet att myndigheten direktupphandlar temporära leveranser av tjänster i syfte att kunna utföra samhällsåtagandet vid varje given tidpunkt. Vad som anförts. ovan innebär att det föreligger synnerliga skäl och synnerlig brådska för att tillämpa direktupphandlingsförfarandet. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24565-15 I STOCKHOLM Landstinget motsätter sig det sätt som Konkurrensverket beräknat upphandlingskadeavgiften. Gällande upphandlingsskadeavgiftens storlek är följande omständigheter förmildrande. Avtalstiden är kort, avtalet avslutades i förtid, avtalets_ värde är mindre än det värde som Konkurrensverket har angett och är inte avsevärt högt. Vidare är överträdelsen inte klar och har skett för att upprätthålla landstingets lagstadgade ansvar. Tjänsterna är allmännyttiga och absolut nödvändiga· vilket skulle få oerhörda konsekvensedfall ett avtalslöst tillstånd uppkommer. Dessa omständigheter innebär att upphandlingsskadeavgiften bör sättas till ett lågt belopp. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om Konkurrensyerket har visat att landstinget har genomfört en otillåten direktupphandling genom att ingå det aktuella avtalet avseende vissa tjänster inom barnortopedi utan föregående annonsering. Därefter har förvaltningsrätten att ta ställning till eventuell upphandlingsskadeavgift och dess storlek. Otillåten direktupphandling? Av 15 kap. 3 § LOU fram.går att direktupphandling får användas i vissa situationer. I målet är det ostridigt att det aktuella avtalet utgör ett nytt avtal vars värde, 8 8 1 1 777 kr, överstiger direktupphandlingsgränsen. Landstinget har anfört att synnerliga skäl och synnerlig brådska föreligger som medför att annonsering inte krävts. Av förarbeten framgår att möjligheten att använda direktupphandling utan föregående annonsering vid synnerliga skäl är tänkt för sådana oförutsedda händelser som myndigheten inte själv kunnat råda över. Brådska på grund av egen bdstande planering medför exempelvis inte en rätt för den .-·-:··-·:-......···----·-- . Sida-7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 4565- 15 I STOCKHOLM upphandlande myndigheten att företa en direktupphandling. Vidare bör hälso- och sjukvårdstjänster där relationen mellan vårdgivare och vård- och· omsorgstagare skulle störas, situationer där det endast finns ett möjligt vård­ och boendealternativ samt sådana fall där patienters fria val av vårdgivare . omöjliggörannonseradupphandlinggrundarätttilldirektupphandling(se· prop. 2001 /0 2 :1 42 s.99). Förvaltningsrättens bedömning Landstinget har bl.a. anfört att avtalet var nödvändigt för att motverka ett avtalslöst tillstånd och att en upphandling med kort avtalsperiod skulle kunna medföra stor skada ur såväl ett patientperspektiv som ett vårdgivande perspektiv samt att det var oklart när och om tjänsterna skulle ingå i vårdvalet. Lanstinget har vidare angett att myndigheten vid en upphandling riskerade skadeståndsanspråk s_amt att det inte var samhällsekonomiskt försvarbart att upphandla tjänstema. Landstinget har slutit flera förlängningsavtal med Aleris avseende aktuella tjänster sedan april 2011 ; Landstinget har även angett att det tidigare.ansågs olämpligt att föra över aktuella tjänster till vårdvalet. Av handlingarna i målet framgår vidare att landstinget åtminstone från och med 20 1 2 haft vetskap om att de aktuella tjänsterna inte planerades ingå i vårdvalet. Förvaltningsrätten anser att landstinget har haft god tid att planera för ak�ell upphandling. Landstinget har sagt upp aktuellt avtal och inom två veckor fört över tjänsterna i egen regi under juli 20 15. Förvaltningsrätten finner därför att någon synnerlig brådska inte förelåg. Förvaltningsrätten anser inte heller att de skäl som landstinget anfört medför att·synnerliga skäl att direktupphandla utan annonsering förelåg. Konkurrensverket har därmed visat att landstinget har genomfföt en otillåten direktupphandling. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Sida 8 245 65 -15 Up p h a n d l i n g s s k a d e a v g ift : --- -- . _ ----- ·. ---- I DOM • •• I Landstinget har genomfört en otillåten direktupphandling vilket medför att förvaltningsrätten enligt17 kap.1 § LOU får besluta att landstinget ska betala en upphandlingsskadeavgift. Av 17 kap. 5 § LOU framgår att särskild hänsyn ska tas till hur allvarlig överträ�elsen är vid _fastställande av avgiftens storlek. Av samma paragrafframgår vidare att någon avgift inte ska beslutas i ringa fall och att avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. Enligt förvaltningsrättens mening är överträdelsen inte ringa, varför det finns grund för att ålägga landstinget att betala en upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt17 kap. 4 § LOU inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Värdet av ett kontrakt ska enligt15 kap.3 a § LOU uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret beaktas. Förvaltningsrätten anser, i · likhet med Konkurrensverket, att-kontraktsvärdet för aktuellt avtal ska berälmas till 8 811 777 kr. Upphandlingsskadeavgiften kan därmed bestämmas till högst 8 81 17 8 kr. Avförarbetena(seprop.2009/101: 80 s.196ffochs.369 f)framgår följande. Ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglema iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten och andra �ctörer avhåller sig från överträdelser av lagen. Sanktionerna ska vara effektiva1 proportionerliga och avskräckande. Hänsyn ska tas till både förmildrande och försvårande omständigheter. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgift�n fastställas till. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör även vägas in hur klar ö_verträdelsen kan anses vara. Otillåten direktupphandling anses vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att ,_._J FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Sida9 DOM 24565- 15 sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Upprepat beteende bör ses som en försvårande omständighet. Avtalstidens längd och avtalets värde kan också påverka sank:tionsvärdet. Vikt kan också läggas vid om avtalet i fråga fortfarande är giltigt. Det förhållandet att den upJ?handlande myndigheten på annat sätt drabbats negativt kan i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. Upphandlingsskadeavgiften ska b.estämmas efter en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet (se rättsfallet HFD 20 14 ref.6 9 ). Förvaltningsrcittens bedömning Landstinget har utfört.en otillåten direktupphandling, vilket enligt förarbetena är en av de allvarligaste överträdelserna av bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrätten finner att det i målet är fråga om en klar överträdelse av bestämmelserna. Förvahningsrätten har i fyra domar det senaste året beslutat att bifalla Konkurrensverkets ansökningar om upphandlingsskadeavgift med anledning av otillåtna direktupphandlingar av olika vårdtjänster som landstinget utfört. Samtliga avtal som ligger till grund för de tidigare ansökningarna har, liksom i detta fall, ingåtts av hälso- och sjukvårdsnämndens förvaltning för landstingets räkning. Förvaltningsrätten anser att detta är att ses som ett upprepat beteende och är därmed en försvårande omständighet. Förvaltningsrätten bedömer att de skäl som landstinget anfört inte är att anse som förmildrande omständigheter. Vid en samlad bedömning anser förvaltningsrätten att en upphandlings­ skadeavgift om750 000 kr får anses vara en effektiv och avskräckande sanktion som står i proportion till överträdelsens art. Det har inte framkommit sådana omständigheter som medför att d�t skulle framstå som o�imligt eller stötande att ta ut avgiften. Det finns därmed inte heller skäl för eftergift. Konkurrensverkets ansökan ska därför bifallas. _ ,: . ...':�...........: ··.·-··.. -· _ ! "'.! FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Sida10 DOM 24565 - 1 5 HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 310 9 /1 A LOU). ,,,,, ,,., g_Cpy f : o ,, Eva Pedersen � Rådman Förvaltningsrättsnotarien Lena Lidmark har föredragit målet. Ia•.A 1b_ �.:•- �� :��' _,.,._. 11 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K2mmarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock slåckas eller lämnas rill för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ :ningsrätten inom tre veckor från den dag .då klaganden fick del av beslutet. O.cn beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommet att meddelas, ska dock överklagandet hakomtnitininomtreveckorfråndendag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klaga."l.det för offentlig part räknas från den dag beslutet meddela.des. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karoroatt