FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I Lena Palmer SÖKANDE DOM Mål nr 9694-I0E 9734-l0E Sida1 (10) 201n -os- 3 O Meddelad i Malmö 2010 -09- D 3 Ombud: Advokaterna Johan Carle och Tomas Kjellgren samt jur.kand. Sven Vaxenbäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 Covidien Sverige AB, 556552-1563 Box 54 171 74 Solna 111 87 Stockholm MOTPARTER 1 . Region Skåne 291 89 Kristianstad 2. Landstinget Halland Box 517 301 80 Halmstad Mål nr: 9694-l0 E Mål nr: 9734-10 E Ombud för landstingen: Patrik Kastberg och Veronika Ozmek c/o Region Skåne Koncernkontoret Avdelningen för juridik 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. it-- Dok.Id 26140 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom"se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Region Skåne och Landstinget Halland genomför upphandling av "Suturer och engångsinstrument för öppen och laparaskopisk kirurgi", dnr 0900130. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Covidien Sverige AB (nedan Covidien) begär överprövning av upphand­ lingen såvitt avser positionerna 1, 3, 6, 8, 16,29, 31, 34-40, 43-45, 47, 58, 60 och yrkar att den ska rättas alternativt göras om. Region Skåne och Landstinget Halland (nedan Landstingen) bestrider bifall till ansökan. Sida2 9694--l0E 9734-l0E Förvaltningsrätten har genom interimistiskt beslut den24 juni2010 förordnat att Landstingen inte får avsluta den aktuella upphandlingen, såvitt avser ovan angivna positioner, imian annat beslutas. Parternas argumentation Covidien: Landstingen har vid genomförandet av upphandlingen brutit mot principerna om likabehandling och transparens och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. Covidien har till följd härav lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Utvärderingsmodellen är oförutsägbar och ämnar inte att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Modellen diskriminerar leverantörer med ett brett sortiment. Enligt utvärderingsmodellen utvärderas Pris utifrån snittpris. Detta im1ebär att det pris som ska utvärderas de facto kommer att. vara beroende av om anbudsgivaren i sitt sortiment har enskilda artiklar som används av Lands­ tingen, men som p.g.a. sin kvalitet eller användning har ett högt pris. Den Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9694-l0E I MALMÖ Avdelning 1 9734-l0E prisutvärdering som har skett har missgynnat Covidien i förhållande till övriga leverantörer eftersom bolaget har ett produktsortiment som, i förhållande till valda leverantörer, innehåller enskilda produkter som på grund av kvalitets­ skäl betingar högre pris och som därför påverkar beräkningen negativt. Den prisberäkning som tillämpas av Landstingen slår helt snett när det som i Covi­ diens anbud inom samma sortiment också finns artiklar med stor volym som erbjuds till lågt pris. Det kan inte var förenligt med likabehandlingsprincipen att tillämpa en prisutvärdering som medför att leverantörernas snittpris ställs direkt mot varandra trots att detta pris, till följd av de krav som ställs upp i upphandlingen, har baserats på vitt skilda förutsättningar, dvs. har varit bero­ ende av det produktsortiment som respektive leverantör för tillfället har. Enligt förfrågningsunderlaget ska samtliga produkter som faller in under en viss position erbjudas under denna position. Enligt bilaga till förfrågningsun­ derlaget finns även möjlighet att lägga till övrigt sortiment som inte kan place­ ras under någon av positionerna under position X. Landstingen har på förfrå­ gan av bolaget muntligen upplyst om att en leverantör inte kan välja att endast lägga sina billigare produkter under den aktuella positionen samtligt som dy­ rare produkter placeras under position X som ej utvärderas. Annan slutsats kan inte dras än att om en leverantör kan erbjuda vissa specialprodukter som används i mindre utsträckning ska dessa offereras under relevant position. Om leverantören önskar säUa en viss produkt till Landstingen måste denna offereras under aktuell position. Det finns en stark anledning att anta att leve­ rantörer som tilldelats kontrakt offererat produkter under position X som rätte­ ligen borde er�judits under någon av positionerna som ska prisutvärderas. Genom att godta anbud som inte har lämnats i överensstämmelse med för­ frågningsunderlaget har Landstingen brutit mot transparens- och likabehand­ lingsprinciperna. Om Covidien känt till att aktuella avsteg från förfrågnings­ underlaget skulle göras hade bolaget naturligtvis anpassat sitt anbud till dessa förändrade förutsättningar. För det fall att rätten skulle finna att Landstingens utvärderingsmodell kan tillämpas ska i vart fall de anbud i vilka sådan prisan- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9694-IOE I MALMÖ Avdelning I 9734-I0E passning har gjorts förkastas. Om rätten finner att förfrågningsunderlaget inte utgör hinder för att placera dyra produkter under position X är förfrågnings­ underlaget på denna punkt så otydligt att upphandlingen ska göras om. Vald leverantör för position 1 har endast offererat 65 % av de produkter som anges i förbrukningsstatistiken och som hör till positionen. Resterande 35 % av produkterna har gömts undan under position X. Samma sak gäller för vald leverantör för position 8. Av förfrågningsunderlaget framgår på vilket sätt kvalitet ska utvärderas i upp­ handlingen. Där framgår bl.a. att bör-kraven värderas i fyra steg från "börkra­ vet uppfylls ej "som ger noll poäng till "bärkravet uppfylls på ett utmärkt sätt" som ger tre poäng. I kravspecifikationen kan för varje produktkategori utläsas vilka bör-krav som ska vara föremål för utvärderingen. Flera bör-krav har en mycket vag utformning, t.ex. 27.3.5 "Instrument bör kunna manövreras och position bedömas utan svårighetföre avfyrning" samt 27.3.6 "Indikation vid avfyrning bör vara hör och kännbar". Kammarrätten i Göteborg har i flera domar funnit att vagt formulerade förfrågningsunderlag strider mot transpa­ rensprincipen. Det står klart att det i väsentliga delar inte tillräckligt tydligt framgår av förfrågningsunderlaget på vilket sätt Landstingen avser att utvär­ dera erbjuden kvalitet. Utvärderingskriteriema har således inte varit utformade på ett klart och tydligt sätt som har möjliggjort att alla normalt omsorgsfulla anbudsgivare att tolka kriterierna på samma sätt. Landstingen har inte förmått att i sitt tilldelningsbeslut med tillhörande utvär­ deringsprotokoll motivera de kvalitetspoäng som tilldelats anbudsgivama. Det är således inte möjligt att kontrollera om Landstingen har klarat av att tolka sina oklara utvärderingskriterier på ett likabehandlande sätt.. Covidien ifrågasätter att Landstingens bedömning att tilldela bolaget lägre poäng än Johnson & Johnson och Apgar i positionerna 36, 37, 38. Covidiens FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 9694-l0E 9734-l0E portar är av motsvarande kvalitet som de portar konkurrenterna erbjudit. Un­ der position 3 1 är det felaktigt att Johnson & Johnson tilldelats samma poäng som Covidien. Covidiens produkt har uppenbara produktfördelar. Under posi.. tion 47 bör Johnson & Johnson tilldelas betydligt lägre poäng än Covidien eftersom dess erbjudna produkt är relativt oprövad. Landstingen har avseende positionerna 40, 43 och 44 brustit i sin annonse­ ringsskyldighet. Covidien har inte kunnat finna att Lanstingen i sin annons har angivit de CPV.-koder som definierar produkterna i fråga. Vad gäller position 1 6 har Landstingen gjort en felaktig utvärdering. Om Co­ vidiens pris beräknats på samma sätt som Johnson & Johnsons hade Covidien erhållit högsta poäng, 28,8. Vinnande anbudsgivare hade endast 28,6 poäng. Region Skåne och Landstinget Halland: Förfrågningsunderlaget uppfyller de krav på öppenhet och förutsebarhet som följer av LOU och tillämpliga rättsprinciper. Landstingen har vid genomfö­ rande av upphandlingen behandlat samtliga anbudsgivare på ett likvärdigt och öppet sätt under iakttagande av såväl transparensprincipen som övriga tillämp­ liga principer. Grunden för Covidiens påstående att det sätt på vilket Landstingen tillämpat prisutvärderingen strider mot likabehandlingsprincipen synes vara att vissa av bolagets produkter av kvalitetsskäl skulle vara dyrare än övriga anbudsgivares produkter. Som framgår av förfrågningsunderlaget kommer funktion/kvalitet att motsvara 50 procent av den totala utvärderingspoängen och pris motsvara resterande 50 procent. Då fler än en storlek/artikel/produkt kommer att offere­ ras för va�je enskild position har Landstingen valt att utvärdera ett snittpris för de en storlekar/artiklar/produkter som offereras för respektive position. Förut­ sättningarna för hur kriteriet Pris ska utvärderas framgår mycket tydligt av Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9694-IOE I MALMÖ Avdelning I 9734-I0E förfrågningsunderlaget. Genom vald utvärderingsmodell kommer funk­ tion/kvalitet respektive pris att utvärderas var för sig. Hänsyn till kvalitets­ skillnader som finns mellan anbudsgivamas produkier varken bör eller får göras inom utvärdering av anbudsgivamas pris. Vad Covidien menar med att vissa leverantörer har fått möjlighet att "positio­ nera" sig är högst oklart. Utvärdering har skett i enlighet med förfrågningsun­ derlaget. Det noteras att Covidien inte heller avseende detta påstående fram­ fört konkreta argument. Det finns ingen skyldighet för anbudsgivama att offe­ rera samtliga produkter de har i sitt sortiment. Att någon sådan skyldighet skulle föreligga anges varken i förfrågningsunderlaget eller dess bilagor. Inte heller har på annat sätt lämnats information till anbudsgivama om att en sådan skyldighet skulle föreligga. Skälet till att position X finns är att Landstingen önskar få kännedom om vilka produkter som anbudsgivama har möjlighet att offerera inom ramen för en annan upphandling. De produkter som läggs under position X kommer således inte att utvärderas eller avropas under nu aktuell upphandling, vilket framgår tydligt av "Svarsblankett prislista". I den mån vissa leverantörer valt att lägga vissa av sina produkier under position X istäl­ let för under annan position är detta helt i överensstämmelse med förfråg­ ningsunderlaget. Landstingen kan naturligtvis inte tvinga anbudsgivare att offerera produkter under korrekt position bara för att anbudsgivaren kan offe­ rera dessa. Att det är möjligt att placera sina produkter på detta sätt framgår av förfrågningsunderlaget samt "Frågor & Svar 2010-02-09". Avvikelser från förfrågningsunderlaget har inte skett. Covidien gör gällande att bör-kraven har en mycket vag utfomming. På vilket sätt bör-kraven är mycket vaga framgår inte. Bör-kraven får anses mycket tydligt angivna och formulerade. Samtliga anbudsgivare har kunnat tolka kri­ terierna på samma sätt och utrymme för missförstånd har inte furmits. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9694-l0E 9734- lOE Det finns enligt LOU ingen skyldighet att i utvärderingsprotokollet motivera sina ställningstaganden. Även om en sådan skyldighet skulle finnas skulle detta inte vara skäl nog att göra om upphandlingen. Avsaknaden av motiver­ ing har inte påverkat varken utvärderingen som sådan eller utformningen av anbuden. Utvärderingen har gjorts av en oberoende expertgrupp. Annonsering har skett på korrekt sätt. Påståendet att fel CPV-koder har till­ lämpats bestrids. För det fall att rätten skulle finna att felaktiga koder använts och att detta skulle vara i strid med LOU har Covidien inte lidit någon skada då bolaget har lämnat anbud avseende de produkter som omfattas av upphand­ lingen. Covidiens snittpris under position 16 får enligt förfrågningsunderlaget inte beräknas på annat sätt än som gjorts. Covidiens räkneexempel överensstäm­ mer inte med förfrågningsunderlaget. Aktuell position har vunnits av Tillqvist som har ett genomsnittspris på 34. Covidien har ett snittpris om 45. Oavsett om det kan slås fast att genomsnittspris för Johnson & Johnson har beräknats felaktigt eller inte har Covidien inte lidit någon skada då Tillqvist lämnat bäst snittpris. DOMSKÄL En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 6 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid I MALMÖ Avdelning 1 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9694-l0E 9734-l0E gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leveran­ tör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utfor­ mad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, det vill säga att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Covidien anser att av Landstingen valt sätt att utvärdera kriteriet Pris diskri­ minerar leverantörer med ett brett sortiment samt att den prisutvärdering som har skett har missgynnat Covidien då bolaget har ett produktsortiment som innehåller enskilda produkter som på grund av sin kvalitet betingar högre pris och som därför påverkar beräkningen negativt. Vad Covidien anfört och åbe­ ropat visar dock inte att den valda metoden leder till att prisjämförelsen mel­ lan de olika anbuden blir missvisande på sätt som gör att utvärderingsmodel­ len därför inte kan anses vara ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det för Landstingen ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden antas. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår med tillräcklig tydlighet hur kriteriet Pris ska komma och utvärderas och anbudsgivama har utifrån denna vetskap kunnat utforma sina anbud på ett konkurrenskraftigt sätt. I förfrågningsunderlaget anges vilka produkter som efterfrågas under varje position samt beräknad volym för var­ dera produkt. Att vissa kommersiella överväganden i övrigt kunnat ske på underlag av förekommande förbrukningsstatistik, vilken som sådan inte ingått i förfrågningsunderlaget, ändrar inte förvaltningsrättens bedömning. Vad Covidien anfört angående bristande tydlighet i förfrågningsunderlaget avseende utvärderingskriteriet Kvalitet visar inte heller att förfrågningsunder­ laget i denna del brister i transparens på ett sådant sätt att det kan anses strida mot LOU. Covidien har inte heller visat att den påstådda bristen har lett till skada eller riskerat att leda till skada för bolaget. För ett stort antal av dessa I MALMÖ Avdelning 1 Sida 9 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 9694-l0E 9734-l0E krav för de i målen aktuella positionerna gäller att poängsättning skett med antingen O eller 2 beroende på om kravet uppfyllts eller ej. Det kan vidare antecknas att de exempel på vag utformning som Covidien lämnat inte avser position som omfattas av den överprövning som bolaget begärt. Covidien anser att Landstingen frångått förfrågningsunderlaget när man god­ tagit anbud i vilka anbudsgivarna har valt att placera produkter som betingar ett högt pris under en position benämnd X. Av förfrågningsunderlaget och dess bilagor framgår dock att anbudsgivarna har möjlighet att under position X offerera övrigt sortiment inom ramen för förfrågningsunderlagets produkt­ sortiment samt nya engångsprodukter. De produkter som läggs under position X ska varken utvärderas eller avropas under nu aktuell upphandling. Det är således i överensstämmelse med förfrågningsunderlaget och dess bilagor att en anbudsgivare väljer att redovisa vissa av sina produkter under position X istället för att offerera dem under annan position. Att det förhåller sig på detta sätt framgår enligt förvaltningsrättens mening med godtagbar tydlighet av förfrågningsunderlaget och dess bilagor. Av svar bl.a. på fråga 11 framgår också tydligt att dyrare produkter kan offereras under position X och att billi­ gare, men ändå motsvarande eftersökt produkt, kan offereras under position för utvärdering. Landstingen har således inte gjort avsteg från förfrågningsun­ derlaget på sätt som Covidien gör gällande när man tagit upp anbud av aktu­ ellt slag till utvärdering. Covidien har vidare ifrågasatt Landstingens utvärdering av anbuden vad gäller viss poängsättning. Det har dock inte visats att Landstingen vid utvärderingen av anbuden har tagit några ovidkommande hänsyn eller på annat sätt agerat i strid med LOU på sätt som har lett till att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Vad gäller Covidiens påstående att Landstingen avseende positionerna 40,43 och 44 har brustit i sin annonseringsskyldighet finner förvaltnings- I MALMÖ Avdelning 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 rätten inte visat att en eventuell brist i detta hänseende har lett till att bola­ get, som lämnat anbud avseende de aktuella positionerna, lidit eller kan komma att lida skada. Covidien har inte heller i övrigt förmått visa att Landstingen i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOU eller de principer som bär upp lagen på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada saknas grund för ingripande mot upphand­ lingen. Covidiens ansökan skall således avslås. Rättens interimistiska beslut från den 24 juni 2010 upphör härmed att gälla. Rätten erinrar om att när ett upphandlingskontrakt har tecknats kan ett överklagande av denna dom inte prövas efter det att tio dagar gått från do­ mens meddelandedag, om inte kammarrätten dessförinnan fattar ett interi­ mistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas. Detta gäller även om domen överklagas inom den anvisade tiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) Sida 10 9694-lOE 9734-lOE