� 2013 -11- 1 8 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 1 (7) Mål nr 2967-13 KONKURRENSVERKET 2013-11-21 J--:,.\, Avd Dnr Meddelad i Göteborg KLAGANDE Bjerkne & Co AB, 556778-1025 Ombud: Advokat Jesper Sundström Wistrand Advokatbyrå Box 11920 404 39 Göteborg KSnr MOTPART Västsvenska Turistrådet AB, 556459-4538 Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Aktbil Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 3 maj 2013 i mål nr 1137-13, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens beslut den 13 maj 2013 upphör härmed att gälla. Dok.Id 263796 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 2967-13 YRKANDEN M.M. Bjerkne & Co AB (Bjerkne) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Bjerkne tilldelas fyra poäng i kriteriet kompetens. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Alternativt yrkas att kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning. Bjerkne vidhåller de grunder och om­ ständigheter som framförts i förvaltningsrätten med följande tillägg och förtydliganden. Bjerkne uppfyller objektivt sett kravet på kompetens i väl så hög grad som Svensk Destinationsutveckling AB (Svedest). Det fram­ går inte på vilka grunder anbudet från Svedest getts högre poäng än an­ budet från Bjerkne. Svedest har tilldelats högsta poäng i kategorin kom­ petens trots att anbudet saknar efterfrågad kompetens inom ett flertal om­ råden. Det går inte att utläsa ur förfrågningsunderlaget hur poängen kommer att fördelas eller vad som krävs för att ett anbud ska tilldelas högsta poäng vid utvärdering. Förfrågningsunderlaget har därmed så stora brister att principerna om transparens och likabehandling är åsidosatta. Turistrådet har i utvärderingen inte följt de uppställda utvärderingskriteriema. Det kan inte uteslutas att Bjerkne lagt upp sitt anbud annorlunda om bolaget i förfrågningsunderlaget fått klar och tydlig information om att anbuden skulle utvärderas på det sätt som skett. Vid en korrekt genomförd utvär­ dering skulle Bjerknes anbud rangordnats som vinnande anbud. Bjerkne har därmed lidit skada till följd av den felaktiga utvärderingen. Det framgår inte i förvaltningsrättens dom att förvaltningsrätten prövat Bjerknes invändningar mot utvärderingsmodellen eller utvärderingen av Bjerknes anbud. Vidare har förvaltningsrätten inte prövat vad Bjerkne har påstått om att utvärderingsmodellen har åsidosatts och Bjerknes anbud felaktigt har tilldelats en lägre poäng. Eftersom förvaltningsrättens dom­ skäl är så knapphändiga ska målet återförvisas till förvaltningsrätten för KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 2967-13 prövning av om utvärderingen av anbuden har skett i enlighet med den uppställda utvärderingsmodellen samt om denna har varit förenlig med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU. Västsvenska Turistrådet AB (Turistrådet) anser att kammarrätten ska avslå överklagandet. Turistrådet hänvisar till vad som tidigare har anförts och framhåller följande. Den vägledning som finns avseende utvärdering av kompetens har varit fullt tillräcklig för att normalt omsorgsfulla och infor­ merade anbudsgivare ska kunna förutse vad som tillmäts betydelse vid po­ ängsättningen. Utvärderingsmodellen är utformad så att alla anbudsgivare förstår kriteriet på samma sätt. Turistrådet utgår också från att anbuds­ givama" lämnar sina bästa anbud och något utrymme för godtycke från Turistrådet finns inte. De utvärderingskriterier och den utvärderingsmodell som använts av Turistrådet är förenlig med principen om transparens och även i övrigt med 1 kap. 9 § LOU. Bjerkne har inte heller visat på vilket sätt bolaget lidit eller riskerat att lida skada av de påstådda bristerna i upphand­ lingen. Som framgår av förvaltningsrättens domskäl har förvaltningsrätten tagit ställning till de yrkanden och omständigheter som Bjerkne har anfört. Det faktum att förvaltningsrättens dom är kortfattad är inte detsamma som att en fullständig bedömning inte skulle ha gjorts. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Fö,frågningsunderlag och poängsättning Upphandlingen gäller konsulttjänster för strategisk destinationsutveckling av turism och omfattar företagsrådgivning och hållbar samt kvalitetsinriktad strategisk destinationsutveckling samt därtill hörande projektarbete av turismen inom Västra Götaland. Av förfrågningsunderlaget framgår att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Den anbudsgivare som har KAMMARRÄTTEN ! GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 2967-13 det lägsta priset tilldelas 4 poäng för kriteriet pris medan övriga anbudsgi­ vare tilldelas poäng utifrån hur priset i deras anbud förhåller sig till det lägsta priset. Bjerkne har angett timpriset 1 000 kr medan Svedest har angett 1 425 kr. Den poäng priset resulterar i utgör 35 procent av den samlade an­ budspoängen. Kriterietkompetensutvärderasmotbakgrundavhurvälan­ budsgivaren uppfyller den konsultprofil som efterfrågas i förfrågningsun­ derlaget. Anbudsgivarens beskrivning utmynnar i en sammanlagd poäng från O till 4 enligt följande: 0 = mycket dåligt, 1 = dåligt, 2 = godkänt, 3 = bra, 4 = mycket bra. Poängen för kompetens utgör 65 procent av den samlade anbudspoängen. Bjerkne har tilldelats 3 poäng för kriteriet kompe­ tens medan Svedest har fått 4 poäng och vunnit upphandlingen. För poäng i kriteriet kompetens ska anbudsgivarna beskriva hur de uppfyller elva "krav som skapar mervärde" som finns angivna under punkt 3.3.2 i förfrågningsunderlaget (se s. 4-5 i förvaltningsrättens dom). I utvärderings­ protokollet har angetts vilken poäng respektive bolag erhållit för kriteriet kompetens. Bjerkne har invänt att det inte går att utläsa ur förfrågnings­ underlaget hur poängen ska fördelas eller vad som krävs för att få högsta poäng vid utvärderingen. I detta mål är det fråga om en upphandling av en typ av tjänster där det kan vara svårt för den upphandlande myndigheten att i förfrågningsunderlaget precisera den efterfrågade kompetensen. De krite­ rier som uppställts får anses på ett tillräckligt tydligt sätt ge anbudsgivaren ledning om vad Turistrådet avser att lägga vikt vid i utvärderingen. Det som Bjerkne anfört om att bolagets anbud kunde ha lagts upp annorlunda föran­ leder ingen annan bedömning. Det måste också förutsättas att en anbudsgi­ vare i förevarande typ av upphandling ger sitt bästa anbud med utgångs­ punkt i de krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling inte träds för när (RÅ 2002 ref. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr 2967-13 50). Vidare har Högsta förvaltningsdomstolen uttalat att överprövningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myn­ digheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (HFD 2013 ref. 5) Det framgår inte av utvärderingsprotokollet hur Turistrådet kommit fram till respektive bolags poäng för kriteriet kompetens. Frågan är om det kan krävas att Turistrådet skulle ha dokumenterat hur poängsättningen skett. Kammarrätten anser att krav av denna art svårligen låter sig poängsättas och att ett visst mått av subjektiv bedömning är ofrånkomlig. Turistrådet har i förfrågningsunderla­ get enligt ovan angett vilka krav som skapar mervärde. I förvaltningsrätten har Turistrådet ingående redogjort för poängsättningen. Det har inte fram­ kommit annat än att Turistrådet har följt den utvärderingsmodell som for­ mulerats. Avsaknaden av redogörelse för hur poängsättningen skett är vis­ serligen en brist i utvärderingsprotokollet men den tär i sammanhanget god­ tas eftersom den inte visats vara av sådan art eller omfattning att principerna om likabehandling och öppenhet har överträtts. Ifrågasatt likabehandling Bjerkne har i förvaltningsrätten anfört att Gunilla Mitchell varit VD för Turistrådet samtidigt som hon har suttit i styrelser för de två bolag som är huvudsakliga ägare av Svedest, att ett av dessa bolag har åberopats som referens för bolaget samt att Gunilla Mitchell angivits som kontaktperson när Turistrådet har åberopats som referens. Vidare att hon har undertecknat tilldelningsbesked och utvärderingsprotokoll i upphandlingen. Mot denna bakgrund anser Bjerkne att det finns en stark presumtion för att Gunilla Mitchells dubbla funktioner kan ha inneburit en sådan snedvridning av kon­ kurrensen att det inte kan uteslutas att hon i sin dubbla roll kan ha förmedlat information till Svedest som inte andra anbudsgivare fått del av, eller att utvärderingen av Svedests anbud baseras på annan information än vad som framgår av anbudet. Bjerkne anför vidare att Turistrådet inte har vidtagit några åtgärder för att säkerställa att Svedest inte har givits några konkur- KAMMARRÄTTEN ! DOM Sida 6 GÖTEBORG Mål nr 2967-13 rensfördelar med anledning av Gunilla Mitchells medverkan i utformningen av upphandlingen och arbetet med tilldelningsbeslutet. Det hade enkelt kunnat göras genom att hon avstått från att delta i arbetet. Turistrådet har anfört att det stämmer att Gunilla Mitchell har deltagit i upphandlingen men att det inte finns affärsmässiga kopplingar mellan Gunilla Mitchell och Svedest som skulle kunna ha inneburit ett otillbörligt gynnande, eller att Svedest har givits konkurrensfördelar i upphandlingen. Gunilla Mitchells medverkan i utvärderingen samtidigt som hon varit styrel­ seledamot i Svedests ägarbolag kan visserligen vara ägnad att rubba förtro­ endet till hennes opartiskhet. Enbart det förhållandet att Gunilla Mitchell suttit i styrelsen för de två bolag som är huvudsakliga ägare till Svedest kan dock inte anses innebära en presumtion för att det föreligger en konkurrens­ fördel för Svedest, som medfört en snedvridning av konkurrensen. Det an­ kommer då på den som har ansökt om åtgärd enligt 16 kap. 4 § LOU att visa att sådana förhållanden föreligger, i detta fall brott mot likabehandlingsprin­ cipen, att ingripande enligt LOU krävs. Kammarrätten finner det inte visat att, och än mindre hur, Gunilla Mitchells medverkan i utvärderingen skulle ha påverkat upphandlingens resultat på ett otillbörligt sätt, eller att Svedest har givits konkurrensfördelar gentemot andra anbudsgivare. Sammanfattningsvis finner kammarrätten inte erforderligt stöd för att de upphandlingsrättsliga principerna har trätts för när i denna upphandling. Överklagandet ska därför avslås. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 7 Mål nr 2967-13 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). om den i bilagan :�; iden tre veckor, se 16 kap angilbf Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträf- // J'01ä" Berit Nilsson referent f""LL (rk 7Emelie Herou \.t" -� j i.Jeli.,.{/ A�_'!Jzi-q_ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2013-05-03 Avdelning 1 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Bjerkne & Co AB, 556778-1025 Ombud: Advokat Jesper Sundström Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Västsvenska Turistrådet AB, 556459-4538 Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg SAKEN Målm 1137-13 E Enhet 1:2 Dok.Id 202458 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Bilaga A ,.%�Sida 1 (5) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1137-13 !GÖTEBORG Avdelning I BAKGRUND Västsvenska Turistrådet AB (Turistrådet) genomför en upphandling av konsulttjänster för strategisk destinationsutveckling av turism. Upphand­ lingsformen är ett öppet förfarande enligt LOU. I tilldelningsbeslut den 16 januari 2013 meddelade Turistrådet att kontraktet tilldelats Svensk Desti­ nationsutveckling AB. YRKANDE M.M. Bjerkne & Co AB (Bjerkne) yrkar i första hand att upphandlingen ska rät­ tas på så sätt att Bjerkne ska tilldelas fyra poäng i kriteriet kompetens, var­ vid Bjerkne ska antas som vinnande anbud. I andra hand yrkas att upp­ handlingen ska göras om. Bjerkne anför bl.a. följande. Samtliga kriterier i konsultprofilen som ska utvärderas och poängsättas är generella och öpp­ nar för en skönsmässig bedömning. Det saknas vägledning i beskrivningen av poängsättningen av bedömningskriteriet kompetens vad som krävs får att uppnå de olika poängstegen. Turistrådet förbehåller sig dänned i princip fri prövningsrätt vilket strider mot principen om transparens. Turistrådets verkställande direktör Gunilla Mitchell har deltagit i upphandlingen och unde1tecknat tilldelningsbesked och utvärderingsprotokoll. Vinnande an­ budsgivare har uppgett Turistrådet som en av sina referenser med Gunilla Mitchell som kontaktperson·. Hon borde därför avstått från att medverka i upphandlingen. Nämnda anbudsgivare ägs huvudsakligen av två bolag i vilka Gunilla Mitchell sitter i styrelsen. Anbudsgivaren har också uppgett ett av dessa bolag som första referens. Det finns en stark presumtion för att Gunilla Mitchells dubbla funktioner kan ha inneburit en snedvridning av konkurrensen. Det kan inte uteslutas att hon vid utvärdering av anbuden använt sig av den kunskap om vhmande anbudsgivare som hon förvärvat genom sina styrelseuppdrag och att utvärderingen av detta anbud baserats på annan information än vad som framgår av anbudet. Beslutet att tilldela FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 3 1 137-13 Svensk Destinationsutveckling AB högre poäng för kriteriet kompetens än anbudet från Bjerkne tyder på att så är fallet. Bjerk:ne har lidit skada till följd av den felaktiga utvärderingen. Turistrådet motsätter sig Bjerknes yrkanden och anför bl.a. följande. I för­ frågningsunderlaget har angetts att anbuden kommer att utvärderas mot bakgrund av kriterierna pris och kompetens med viktning 35 resp. 65 pro­ cent. Det anbud som erhåller högst viktad poäng sammantaget kommer att anses vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. När det gäller att bedöma en persons kompetens och lämplighet för uppdraget går det aldrig att komma ifrån en viss mån av subjektivitet i bedömningen vilket också har accepterats i rättspraxis. Genom att ställa upp ett antal krav vilka skap­ ar mervärde har Turistrådet gjort vad som krävts i syfte att göra förfråg­ ningsunderlaget så transparent som möjligt. Åberopade styrelseuppdrag för Gunilla Mitchell medför inte någon som helst möjlighet för henne att på­ verka Svensk Destinationsutveckling AB:s anbudslämnande och hon har inte heller varit inblandad i detta. Med hänsyn till att Bjerkne erhållit lägre poäng avseende kriteriet kompetens järnfort med vinnande anbud förefaller det osannolikt att poängsättningens utformning påverkat Bjerknes anbud i tillräcklig utsträckning. Bjerknes ansökan ska därför w1der alla omständig­ heter avslås. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida 4 1137-13 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har _ medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f°ar avslutas forst sedan rättelse har gj orts ( 1 6 kap. 6 § första stycket LOU) . Utredning Av anbudsförfrågan 3 .3.2 framgår följande. Krav vilka skapar mervärde för Turistrådet vid utförandet av den nu aktuella tjänsten och som är föremål för utvärdering enligt punkten 4.2 nedan. - - - - - Förmåga och praktisk erfarenhet av att operativt och strategiskt kunna arbeta efter de riktlinjer som utvecklats i den nationella stra­ tegin. Tidigare erfarenhet av att i verksamheter utveckla och tillämpa me­ toder, processer och verktyg som successivt anpassats för använd­ ning i besöksnäringen. Mångårig erfarenhet av managementkonsulting på såväl lednings­ nivå som operativ nivå i svenska och intemationellt verksamma fö­ retag och organisationer. Lång erfarenhet av att arbeta med tillväxtstrategier och föränd­ ringsprocesser. Aktuell strategisk kunskap om turismen och dess företrädare i Sve­ rige med fördjupad kunskap avseende Västra Götalands län. - En internationell utblick avseende resemönster och turismutveckl­ ing med fokus på kvalitets- och hållbarhetssäkring. - - Ett brett nätverk, både nationellt och regionalt i Västra Götalands län, kopplat till turismens intressenter såsom politiker, tjänstemän, intresseorganisationer, näringsliv med flera. Erfarenhet av nätverksbygge samt förståelse för processer och be­ slut i både näringsliv och politik. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida 5 1137-13 - Relevant företagsekonomisk kunskap och erfarenhet avseende vill­ kor för turismindustrins nfu-ingsidkare. Erfarenhet av ått driva företag. - Dokumenterat god analysfönnåga. Av anbudsförfrågan 4.2.2 framgår bl.a. följande under rubriken Kompe­ tens. Kriteriet kommer att utvärderas mot bakgrund av beskrivningen av uppfyllandet av konsultprofilen i p�nkten 3.3.2 ovan. Beskrivningen kom­ mer att utmynna i en sammanlagd poäng från O till 4 enligt följande. Q::: mycket dåligt, 1= dåligt. 2= godkänt, 3= bra, 4= mycket bra. Förvaltningsrättens bedömning Såsom framgår av förfrågningsunderlaget har Turistrådet angett ett flertal faktorer som legat till grund för bedömningen och poängsättningen av kri­ teriet kompetens. Det torde vara svårt att i detalj på förhand ange exakt hur man ska värdera olika typer av erfarenheter och kunskaper. De fak.1:orer som angetts måste dock ans·es kunna ge anbudsgivare en god vägledning vad som värdesätts av Turistrådet. Utvärderingsmodellen kan därmed inte anses ha sådana brister att den strider mot bestämmelsema i 1 kap. 9 § LOU. Utvärderingen av Bjerknes anbud synes ha skett i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Det som anförts om Gunilla Mit" chells medverkan i upphandlingen kan visserligen inge vissa betänklighet­ er. Det har dock inte visats att hon varit inblandad i vinnande anbudsgi­ vares anbud på sådant sätt att hon blivit jävig. Bjerknes ansökan om över­ prövning av upphandlingen ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 1 09/1 b LOU) �� ·. Peter Kockum Rådman HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrittens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen stills alltså till Högsta förvaltningsdomstolen mm ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarritten inom tre veckor från den dag då klagandenfickdelavbeslutet.Ombeslutetharmeddelafsvidenmuntligförhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nir beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allminna riknas dock från den dag Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; Bilaga b 1. 2. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan platsdärklagandenkannåsfördelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsimålet.Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet d e skäl som klaganden vill åberopa fö r sin begäran om att fä prövningstillstånd 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenfördetta 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. 3 . DV611 Formulär 1 beslutet meddelades.