FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målnr Sida1(8) I GÖTEBORG 2016-11-04 10155-16 Meddelad i Göteborg Avd.2 SÖKANDE SkaraborgsStäd AB, 556219-5510 Fägrevägen2 549 41 Moholm KONKURRENSVERKET i,(.Jlj-11- 07 Avd "It)'" MOTPART Dnr Stenungsunds kommun KSnr 444 82 Stenungsund SAKEN Överprövning avupphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU Aktbil�j..-',,S FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslåransökan. Dok.Id 439460 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 10155-16 I GÖTEBORG 2016-11-04 BAKGRUND Stenungsunds kommun har genomfört en upphandling av städtjänster, dnr 0203-16. Av tilldelningsbeslut daterat den 2 september 2106 framgår att Skaraborgs Städ AB vann upphandlingen. Kommunen beslutade därefter att avbryta upphandlingen. Som skäl för avbrytandebeslutet angavs i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget har angetts olika nivåer för hur snabbt man rimligtvis städar olika lokaltyper (s.k. avverkningsgrad, vilket motsvarar städade kvadratmeter per timme). Utifrån avverkningsgrad skulle sedan beställaren bedöma rimligheten i anbuden. Då ritningarna i förfråg­ ningsunderlaget inte uppvisar samma antal kvadratmeter som de antal kvadratmeter anbudsgivama skulle lämna pris på innebär det att anbudsgi­ vama har fått fel förutsättningar vid kalkylerande av anbud på grund av fel i utvärderingsmodellen. Utvärderingen av anbudspriserna har då inte kum1at bedömas kotTekt. Det affärsmässigt bästa resultatet kan därför inte uppnås och det bedöms finnas sakliga och godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. YRKANDEN M.M. Skaraborgs Städ AB yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte ska avbrytas. Bolaget anför i huvudsak följande. En upphandlande myndighet får endast avbryta en upphandling om det finns sakligt godtagbara skäl. Det kan inledningsvis konstateras att kommunen har genomfört motsvarande upphandling år 2012. Alla objekt har varit av samma omfattning då som nu, förutom Stora Höga förskola som har mins­ kat sin yta jämfö1t med föregående upphandling. Kommunen har redan i samband med upphandlingen år 2012 informerats om att de ytor som angetts i underlagen inte stämmer överens med ritningarna. Detta har följaktligen redan varit känt för kommunen och kan inte utgöra ett godtagbart skäl att avbryta upphandlingen. Med tanke på att föregående upphandling inte har Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10155-16 I GÖTEBORG 2016-11-04 avbrutits framstår det även som oförenligt med likabehandlingsprincipen att, efter att tilldelningsbeslut meddelats, avbryta den nu aktuella upphandlingen efter dialog med en anbudsgivare. Rimligheten i anbuden borde dessutom ha kunnat utvärderas avseende de objekt där uppgifterna om yta i anbuden stämmer överens med de uppgifter som anbuden skulle baseras på. Av ko:nununens svar på fråga 11 i "Frågor och svar" framgår vidare att ko:nununen har varit medveten om att avvikelser kan föreko:nuna. Ett ska­ krav i upphandlingen har dessutom varit att anbudsgivaren skulle besöka samtliga objekt för att få en koll'ekt bild av verksamheten och dess lokaler (se punkt 4.2 i förfrågningsunderlaget). Det är inga problem att uppskatta hur stor procentuell del av varje objekt som består av respektive lokalyta. Samtliga anbudsgivare har haft samma förutsättningar och möjligheter att ställa vidare frågor om man ansåg sig få problem att kalkylera. Det har dock endast inkommit en fråga om utvärderingsmodellen. I samband med det lämnade :llirtydligandet borde kommunen ha tittat näimare på sin utvärde­ ringsmodell. Kommunen har inte vid något tillfälle begärt redovisning eller förtydligande av hur bolaget har kalkylerat eller beräknat pris/arbetstid, vil­ ket borde ha gjorts i samband med utvärderingen eller anbudspresentation­ en. Uppgiften om att kommunen efter tilldelningsbeslutet har upptäckt att anbudsgivama har haft svårt att kalkylera kan sammanfattningsvis ifrågasät­ tas. Det kan även noteras·att skillnaden mellan högsta och lägsta anbudspris i föregående upphandling har uppgått till 47 procent, dvs. mer än i den aktu­ ella upphandlingen. Vidare kan noteras att samtliga anbudsgivare har haft samma förutsättningar i form av lägst pris och angivna kvadratmeter. Båda anbuden som har kvalificerat sig innehåller timpris som uppfyller ställda skallkrav. Övriga anbud har förkastats på grund av bristande skallkravsuppfyllelse, inte på grund av orimligt lågt pris eller för hög avverkningsgrad. Hur de anbuds­ givarna har kalkylerat är oväsentligt. Årets vinnande anbudspris ligger i nivå FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-04 Sida4 1 0155-16 m ed vinnande anbud föregående avtalsperiod. Detlåter följaktligen orim ligt att de två anbud som kvalificerat sig inte skulle ge det affärsmässigt bästa resultatet. Stenungsunds kommun anseratt ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. I upphandlingen ska anbudsgivamaprissätta ett antal olika objekt som ska städas. Kom m unen har angett totalt antal kvadratmeter för vmje objekt och förtydligat objektet m ed enbifogad ritning.För att säkerställa tillräcklig kvalitet har kom m unen angett i förfrågningsunderlaget att angivna avverkningsgrader för olika lokaltyper inte fåröverstigas. Vid en närm are kontrollmätninghardetvisatsigattStoraHögaförskolaär249 kvadrat­ m eter m indre än vad som har angetts. Alla anbudsgivare har fått samma uppgifter att beräkna avverkningsgrnden utifrån, men detär i realiteten inte m öjligt att göra enberäkning eftersom anbudsgivama har fåttgissa vilken lokaltyp deytor som inte finns med iunderlaget avser. Det ärdärför oklart vilken avverkningsgrad som anbudsgivama harberäknat för ytor som avvi­ ker från ritningarna och inte finns i verkligheten. Komm unen har tidigarefått kommentarer om att utvärderingsm odellen har varit otydlig, men hade vid utvärderingstillfället inte fått inform ationfrån anbudsgivare om att utvärderingsm odellen inteheller vm· förutsägbar i detta avseende. Spridningen av priserna- 33 procent m ellan högsta och lägsta anbudspris- talar för att anbudsgivamahargjort skilda tolkningar av vad som efterfrågas.Kom m unen m åste tydligare utreda och kunna beskriva vad tjänsten ska om fatta och hur anbuden ska utvärderas för att det ekonomiskt m est fördelaktiga an budet ska kunna antas. Tilldelningskriteriema är sam m anfattningsvis inteformulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt om sorgsfulla anbudsg ivare kan tolka kriterierna på sammasättGfrbl.a.EU-domstolensdom imålC-368/10,MaxHavelaar, punkt 88). Eftersom komm unen inte har kunnat redogöra för hur anbudsgi­ vama ska kalkylera har de inte kunnat lämna sina bästa anbud.Om kom m u- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-04 nen skulle göra en störrerättelse av utvärderingsmodellen avkalkylerat pris skulle det innebära en förändring av ett ska-krav. Än dringar av sådanakrav ska normalt ses som en väsen tlig förändrin g som kräveratt upphan dlin gen avbrytsGfr Kam m arrätten i Stockholmsdom den 18juni 2012 i m ål nr 1589-12 ochKamm arrätten iJönköpin gs dom den 11 oktober 2010 i m ål nr 1706 -10). Sammanfattn ingsvishar prin ciperna om transparen s ochlikabe­ handling åsidosatts. Bristerna i förfrågnin gsun derlaget hru: kunnat påverka poten tiella anbudsgivares förutsättn in garatt lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Komm unen har därför haft sakligt godtagbara skälför att avbryta upphan dlin gen . Avbrytan debeslutet har in tevarit godtyckligt och är fören - . ligt medgem en skapsrätten . SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m. m. Upphan dlan de myndigheter ska behan dla leverantörer på ett likvärdigtoch icke-diskrim in eran de sätt samt genom föra upphandlin gar på ett öppet sätt. Vid upphan dlingar ska vidare prin cipernaom öm sesidigt erkännande och propmtion alitet iakttas(1 kap. 9 § LOU). Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget(iförekomm ande fall efterjusterin gar genom frågor och svar) anges bl. a. följan de. 1.4 Volym och optioner [...] Stora Höga förskola Städyta 579 kvm Frågor och svar, fråga 11 Samtliga anbudsgivare ska basera sitt anbudspris enligt kommunens angivna ytor som totalt är 17 559 kvm. Detta för att alla anbudsgivare ska räkna på samma yta. Om det skulle visa sig att det är avvikelser i kommunens beräkningar på ytan Sida 5 10155-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-04 justeras detta i avtalet i fonn av avdrag/tillägg utifrån kommunens tabell för maxavverkningsgrad samt det angivna timpriset i anbudet. 5.1. Anbudsprövning och utvärdering [...] Utvärdering sker enligt nedan: Jämförelsesumma = Totalt anbudspris/månad - mervärde. Anbud med lägst jämförelsesumma kommer att antas. 5.2 Anbudsp1·is [ ...] Priset ska anges i form av fast pris per månad/objekt. Priset ska anges exklusive Sida 6 10155-16 fl I l:1 i mervärdesskatt. Det pris som kommer att ligga till grund för utvärderingen av anbudspriset är summan av samtliga sju (7) objekt/månad i enlighet med beskrivning ovan. Orimligt låga anbud (grundat på såväl kostnad per timme som städtimmar) kommer att förkastas. Med orimligt lågt anbud avser beställaren ett anbudspris som är base­ rat på antingen ett timpris lägre än 250 kr/timma eller en avverkningsgrad högre än tabellen nedan. Frågor och svar, fråga 10 Avverkningsgraden får inte överstigas enligt tabell nedan. Tvättstuga, kapprum, entre, skölja 300 kvm Hissar, förråd, soprum, skolsköterska 500 kvm Bibliotek, uppehållsrum, kontor, konferens, korridor, gymnastiksal 700 kvm Matsal, pausrum, fikarum 100-200 kvm Toalett 25-35 kvm Omklädningsrum och dusch 100-200 kvm Trappor 200 kvm Förvaltningsrättens bedömning LOU innehåller ingen uttrycklig reglering av frågan om när en myndighet har rätt att avbryta en upphandling. Av praxis framgår att rätten att avbryta I I' iIl 1, Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10155-16 I GÖTEBORG 2016-11-04 en upphandling inte är begränsad till undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl. Ett sådant beslut måste dock vila på sakligt godtagbara skäl, får inte vara godtyckligt och måste följa gemenskapsrättliga regler Gfr bl.a. EU-domstolens domar i mål C-27/98 och C-92/00, RÅ 2009 ref. 43 och Kammanätten i Göteborgs dom den 15 maj 2015 i mål nr 787-15). EU-domstolen har uttalat att sakliga skäl kan bestå i att den upphandlande myndigheten, efter att ha bedömt och jämfört anbuden, inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordran, på grund av fel som den begått vid dess förhandsbedömning, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest • fördelaktiga anbudet Gfr mål C-244/02 Kauppatalo Hansel). Brister i förfrågningsunderlagets utformning har även i flera kammarrättsavgöranden bedömts utgöra ett sakligt godtagbrut skäl för att avbryta en upphandling Gfr bl.a. Krunmarrätten i Sundsvalls domar den 19 november 2015 i mål nr 1984-15 respektive den 6 mars 2012 i mål nr 93-12). Av punkt 1.4 i förfrågningsunderlaget i sin justerade lydelse framgår att anbudspriset ska baseras på de ytor som kommunen har angett. Av punkt 5.2 i förfrågningsunderlaget i sin justerade lydelse framgår vidare att anbud som har baserats på en högre avverkningsgrad än vad kommunen har angett i en viss tabell kommer att förkastas. Avverkningsgraden varierar mellan olika lokaltyper. För att kunna göra en konekt beräkning krävs följaktligen att anbudsgivare, utöver storleken på de ytor som kommunen har angett per objekt, även vet hur ytorna fördelar sig på olika lokaltyper. Skaraborgs Städ AB har inte ifrågasatt att den angivna lokalytan för Stora Höga förskola avviker från ritningen och verkligheten, men har gjort gällande att det är möjligt att göra en uppskattning av hur lokalytan fördelar sig på olika lokaltyper vid det obligatoriska platsbesöket. Förvaltningsrätten ifrågasätter inte att det kan vara möjligt att göra en ungefärlig uppskattning vid ett sådant besök. Det klargör dock inte hur anbudsgivaren ska göra Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10155- 16 IGÖTEBORG 2016-11-04 beräkni ngen av dey tors om inte ex is ter ar. Ex emp elvis går det intea ttu tläs a avfö rfr ågnings underla get om beräk ningens ka gö ras utifr ånh urs tor del av den faktisk a lokaly tan s om utgö rs av de olika lok altypern a, eller om det är tillåtetattbetraktaallöverskjutandeytasom t.ex. kontorslokaler.Detta m edför at upphandlan de m yn digh et inte har möj ligheta tt kontr ollera om de angivna avverknings gradern aö vers kr ids .I pu nkt 1.4 i för fr ågnings under la­ get m ed tillhö randesv ar påfr åga 11 är det viss erligen r eglerat hur avvikel­ s e r s k a h a n t e r as i av t a l e t. Eft ers o m d e t u t t ry ck l i g en a n g es a t t a n b u ds p r is et skaberäknas pådeangivnaytornakvarstårdockproblemetattanbudsgi­ vare, utan när m are anvis ningar, m ås te gö ra beräkningen bas eratpåyt ors om inte ex is terar; M ed häns yn tillfö rfr ågnings und er la gets u tfo rm nin g har det inteheller varitmöjligtattbortsefrånprisuppgifternaavseendeettobjekt. B ris tern a ifö rfr ågningsu nderlagets u tfo rm ning ärs ådana att Stenungsu nds kommunenligtförvaltningsrättens meningharhaftsakligaskälförattav­ bry ta upp handlingen.Det s akn ar i ens ådans ituati onb etyd els eom kom mu­ nen har käntt il lavvi kelse ns edan tidigaree ller hara gerat på et an nats ätt i en tidigare upphandlin g. Vads om anförts iöv rigt vis ar inteh eller att det finns föruts ättni ngarför ett in gr ipande enl igtLOU . B olagets ansö kan om ö verp rö vningsk a där för avs lås . HUR MAN ÖVERKLAGAR, s eb ilaga1 (DV3 109/lB LOU) K arinJ ohanss on Rådman Fö redragande i m ålet har varit föredragande juris tenKr is ti nP alm. ,I��� �it'f;�