FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-03-10 Meddelad i Uppsala Mål nr 1231-10 E Enhet 1 Sida 1 (11) SÖKANDE LTM i Gävle AB, 556482-8274 Ombud: Advokat Thomas Öberg Advokatfirman Andersson & Öberg HB Box 6087 800 06 Gävle MOTPART Östhammars kommun Box 66 742 21 Östhammar _, 2010 -03- 1 1 ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Östhammars kommuns upphandling avseende till- och ombyggnad av kök 111.111. för hotell- och restaurangskolan (Hus H), dnr 2009TN498 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår överklagandet. Länsrättens i Uppsala län interimistiska beslut den 29 januari 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 792 Postadress Box 1853 75148 Uppsala Besöksadress Kungsgatan49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-167343 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dorn.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-03-10 BAKGRUND Länsrätten i Uppsala län har den 15 februari 20 I 0 övergått till Förvalt­ ningsrätten i Uppsala, vilket i1mebär att länsrättens mål nr 219-10 nu hand­ läggs som förvaltningsrättens mål nr 1231-10. Östhammars kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseen­ de till- och ombyggnad av kök m.m. för hotell- och restaurangskolan (Hus H), dnr 2009TN498. Kommunen har vid anbudsprövningen bedömt att LTM i Gävle AB (bolaget) inte har prissatt angivna ändringar/reserva­ tioner och att bolaget därmed inte har följt förfrågningsunderlaget. Kom­ munen har därför beslutat att förkasta bolagets anbud. Länsrätten i Uppsala län har den 29 januari 2010 förordnat att den ifråga­ varande upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får av­ slutas först sedan rättelse har gjorts innebärande att bolagets anbud inte ska förkastas. Som grund för sin talan anför bolaget att dess anbud uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget och att skäl att förkasta dess anbud inte föreligger samt att kommunen har tagit ovidkommande hänsyn och därmed brustit i affärsmässighet. Kommunen bestrider bolagets talan och anför till grund härför att bolagets anbud innehåller förutsättningar och reservationer som borde ha prissatts enligt förfrågningsunderlaget. Bolagets talan Bolaget anför bland mmat följande. Bolaget har lämnat anbud till kommu­ nen avseende den aktuella upphandlingen på grundval av anbudsinbjudan och Administrativa föreslG-ifter, båda daterade den 28 oktober 2009. I de Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1231-10 I UPPSALA 2010-03-10 administrativa föreskrifterna har kommunen föreskrivit att anbud inte får innehålla förutsättningar eller reservationer som kan inverka på anbuds­ summan. Bolagets anbud har förkastats sedan till anbudet fogat "Komplet­ tering till anbud och förtydliganden" av kommunen har betraktats som re­ servationer. K.ommunen har inte närmare angett vad i det som har angetts under rubriken "Komplettering till anbud och förtydliganden" som är att betrakta som reservationer. Vad som har angetts är, så som rubriken säger, förtydliganden och inte några reservationer. Det som har anförts avser så­ dant arbete som möjligen skulle kmma tillkomma utöver det arbete som omfattas i förfrågningsunderlaget vid arbetets utförande. Det har därför inte funnits skäl att prissätta. Att beställaren tillhandahåller kabelanvisningar för el, kabel-TV, vatten och avlopp samt att eventuella skador på elkablar och dylikt som ligger dolt i mark och som inte framgår av en kabelanvisning inte ingår ska ses i ett sammanhang. Med dessa förtydliganden avses eventuella interna nät i kommunen som inte framgår av kabelanvisningar. Vad gäller att beställa­ ren tillhandahåller DWG-filer har beställaren i normalfallet upprättat såda­ na filer och brukligt är att entreprenören får ta del av dessa. Om det inte hade varit möjligt skulle bolaget ha tagit fram egna utan kostnad för kom­ munen. Som framgår av bilagan till bolagets anbud ingår runda stålpelare. Övrig text är ett uppenbart skrivfel. Uppgiften om träullsplattor ska ses som en upplysning till kommunen att åtgärden är onödig men arbetet om­ fattas givetvis av anbudet. I rambeskrivning bygg s. 2 under rubriken As­ bestsanering anges att rivning av miljöfarligt avfall utförs i entreprenaden. Det anges inte att arbetet ska ingå i anbudet så som kommunen påstår. I rambeskrivning bygg s. .5 under rubriken Mark anges att all schakt, bort­ transport och fyllning för nya konstruktioner ingår komplett samt spont­ ning och länshållning. Det anges inte något om att hantering av miljöfarligt avfall ska ingå i anbudet vad avser schaktningsmassor. I rambeskrivning bygg s .5 anges vidare att grundundersökning inte är utförd. Det anges inte Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1231-10 2010-03--10 att grundförstärkningsåtgärcler ska ingå i anbudet. Det anges i rambeskriv­ ningen heller inte att geoteknisk lmdersökning ska ingå i anbudet. I rambe­ skrivning bygg 2.4 under rubriken Bärverk anges att hänsyn till den speci­ ellt ventilerade bottenplattan ska tas vid nya dragningar av installationer och dylikt. Det anges inte att ändring av befintliga kanaler för grundventi­ lation ska ingå i anbudet. Bolagets kommentarer om att det förutsätter att befintligt ställverk har tillräckligt med kraft avser inkommande ström till ställverket i hus B. Kraftförsörjningen till hus H ingår i anbudet. Beträf­ fande att bolaget förutsätter att befintlig kanalisation/stegvägar för huvud­ matningar gällande kraft m.m. avses att bolaget får nyttja befintliga drag­ ningar. Uppkommer kostnad för detta ingår det i anbudet. Erfordras ny kanalisation ingår det i anbudet att ombesöija sådan. Kommunens invändningar Kommen anför bland annat följande. Oavsett vad bilagan "Komplettering till anbud och förtydliganden" kallas innehåller den avsteg från förfråg­ ningsunderlaget. I byggbranschen kallas sådana avsteg för reservationer för skriver anbudsgivaren att något inte ingår trots att förfrågningsunderlaget säger mmat är det fråga om avsteg från förfrågningsunderlaget. Motivet till bestämmelserna i de administrativa föreskrifterna är att utvärderingen ska kunna ske med innehållsmässigt likvärdiga anbud enligt LOU och likabe­ handlingsprincipen. Kommunen ställer inga frågor som kan innebära sär­ behandling av en anbudsgivare och då är det av största vikt att förfråg­ ningsunderlaget följs till alla delar. Av de fyra anbud som kommunen er­ höll för totalentreprenaden innehöll tre anbud inga avvikelser och uppfyll­ de krav som har ställts angående anbudets form och i1mehåll, huvudanbud och sidoanbud. Anbudet från bolaget innehöll förvisso de krav som har ställts upp avseende anbudets form och innehåll men innehöll också den aktuella bilagan som i1mehåller avsteg/avvikelser från kommunens för­ frågningsunderlag. I UPPSALA Sida .5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1231-10 I UPPSALA 2010-03-10 Bolaget har i "K.ompletteringar till anbud och förtydliganden" angett att beställaren tillhandahåller kabelanvisningar för el, kabel-TV, vatten och avlopp. Av AFH Allmänna ltjälpmedel och AFJ Allmänna arbeten framgår att entreprenören på egen bekostnad ska anskaffa erforderliga allmänna hjälpmedel och arbeten för den egna entreprenaden då inte mmat anges i respektive avsnitt. Det anges inget annat i förfrågningsunderlaget varför det ska ingå i totalentreprenörens åtagande. Det är således fråga om en re­ servation från bolagets sida. Bolaget har vidare angett att beställaren till­ handahåller DWG-filer enligt de handlingar som finns i förfrågningsunder­ laget. Enligt förfrågningsunderlagets rambesla-ivning bygg tillhandahåller beställaren PDF-filer och inget annat. Vill man ha DWG-filer i stället ska kostnaden för det ingå i anbudet Bolaget har även här angett en reserva­ tion. Bolaget har angett att i anbudet ingår runda stålpelare utan befintliga. I rambeskrivning bygg anges att pelare ska utföras cirkulära. I AFA.121 Beställarens ombud under entreprenadtiden anges att eventuella frågor om entreprenaden kan ställas till kontaktperson. Om pelarnas form var en oklarhet skulle frågan ha ställts före anbudstidens utgång och kommunen hade kunnat bringa klarhet i frågan och även kunnat meddela övriga an­ budsgivare om förhållandena. Nu följde bolaget inte anvisningarna utan meddelade att man inte hade för avsikt att fö�ja handlingarna. De andra anbudsgivarna har inte haft några invändningar härvid och har följaktligen räknat med runda pelare. Kostnaden för att byta pelare uppgår till 25 000 kronor per pelare inklusive avsträvning och tillfälliga bärande konstruktio­ ner. Kommunen anser att bolaget har gjort en reservation. Bolaget har vi­ dare angett att föreskriven taklucka till yttertak inte ingår enligt samtal med arkitekt. Också härvid har bolaget underlåtit att ställa frågan på ett korrekt sätt. Beskrivning och handling redovisar olika lösningar, det vill säga mot­ stridiga uppgifter. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1231-·10 I UPPSALA 2010-03-10 Bolaget har angett att träullsplattor i takvinkel inte rivs. Kommunen anser att det är fråga om en reservation. Det är en totalentreprenad enligt ABT 06 och om träullsplattorna måste bort ska åtgärden ingå i åtagandet. Bolaget har också angett att miljöfarligt avfall inte ingår. Kommunens kommentar härvid är att i rambeskrivningen anges att rivning av miljöfarligt avfall utförs i entreprenaden och ska ingå i anbudet. Kostnaden för att sanera mil­ jöfarligt avfall torde uppgå till minst 30 000 kronor. Det är fråga om en lämnad reservation från bolagets sida. Bolaget har angett att ritat utrymme för kylaggregatet är för litet. Kommunens kommentar härvid är att när det gäller uppenbara fel i handlingarna och dessa upptäcks ska man kontakta rätt person och bringa klarhet i det hela. När det nu skrivs i detta samman­ hang ifrågasätter kommunen att den kommer att få en funktionell lösning utan tillkommande kostnader. Bolaget har angett att hantering samt kostnader för myndighetsföreskriven deponi av schaktmassor och rivmaterial inte ingår samt att grundförstärk­ ningsåtgärder och geoteknisk undersökning inte ingår. Det är fråga om reservationer. Kommunen hänvisar till ABT 06 kapitel 1 § 10 och AFH och AFJ i förfrågningsunderlaget. Om åtgärder och undersökning enligt ovan erfordras ska det ingå i totalentreprenadåtagandet. Bolaget har vidare angett att eventuella skador på elkablar och dylikt som ligger dolt i mark och som inte framgår av en kabelanvisning inte ingår. Kommunens kom­ mentar härvid är att det är fråga om en reservation. Kabelanvisning ska anskaffas av totalentreprenören själv och följaktligen får denne ta ansvar för sina egna arbeten och stå för eventuella kostnader om denne gräver av någon kabel eller på aimat sätt förstör för sig själv. Bolaget har angett att eventuella erforderliga ändringar av befintliga kana­ ler för grundventilation under bottenplatta i samband med läggning av ny VA inte ingår samt att eventuella ändringar av befintliga kanaler för grundventilation under bottenplan inte ingår då befintlig installation inte är Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1231-10 2010-03-10 redovisad i anbudsunderlaget och besök på plats inte ger någon vägled­ ning. Kommunen anser att bolaget härvid har lämnat reservationer. Befint­ lig grundventilation har inte redovisats. Om man anser att det inte räcker för en kostnadsbedömning ska man vända sig till kontaktperson så att kommunen ges möjlighet att ta ställning till vilka åtgärder som behövs för att få klarhet Bolaget har angett att det förutsätter att befintligt ställverk har tillräckligt med haft samt att det finns plats för nya grupper. Kommunen anser att bolaget härvid har gjort en reservation. Det ligger i totalentreprenadåtagan­ det att bedöma om det föms tillräckligt med kraft och plats för nya grupper. Kostnaden för att få fram tillräckligt med haft till hus H uppgår till minst 100 000 kronor. De andra anbudsgivarna har med detta. Bolaget har vidare angett att det förutsätter att befintlig kanalisation/stegvägar för huvudmat­ ningar gällande kraft, data, tele- och brandlarm får nyt�jas samt att plats för dessa finns. I(ommunen anser att bolaget härvid har lämnat en reservation. Detta är en bedömning som ligger i totalentreprenadåtagandet och troligt­ vis har detta inte undersökts av anbudsgivaren vilket ingår i undersök­ ningsplikten enligt ABT 06 kapitel 1 § 7. Kostnaden för att bygga ny och komplettera befintlig kanalisation som erfordras här uppgår till 90 000 kronor. Detta ingår i de andra anbudsgivarnas anbud. Värdet av reservationerna där kostnaderna går att uppskatta enligt bilagan "Kompletteringar till anbud och förtydliganden" torde uppgå till minst 300 000 kronor exklusive entreprenörsarvode, och följaktligen tillmäts elen en helt avgörande betydelse för utvärderingen. Den uppskattade summan överstiger skillnaden mellan det lägsta och de två näst lägsta anbuden. Kommunen anser således att anbudet från bolaget innehåller förutsättning­ ar och reservationer som kan inverka på anbudssumman och följaktligen skulle ha prissatts enligt AFB.311 och att anbudet som det har utformats I UPPSALA Sida 8 F'ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1231-10 I UPPSALA 2010-03-10 omöjliggör jämförelser med de andra konkurrerande anbuden där anbuds­ givarna har följt förfrågningsunderlaget. SKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § första stycket LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. F'örvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i eller mot någon av de principer som bär upp lagstiftningen. För att en upp­ handling ska uppfyIla gemenskapsrättens krav på likabehandling ska leve­ rantörer och de produkter som erbjuds behandlas lika. De förfaranden som används av den upphandlande myndigheten ska tillämpas på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i en upphandling. För att en upphandling enligt LOU ska uppfylla gemenskapsrättens krav på transparens ska den vara förutsebar och öppen vilket innebär bland annat att kraven i förfråg­ ningsunderlaget måste upprätthållas. Bolagets anbud har förkastats då kommunen har bedömt att det innehåller förutsättningar och reservationer som borde ha prissatts enligt förfråg­ ningsunderlaget. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1231-10 I UPPSALA 2010-03-10 I kommunens förfrågningsunclerlag punkt AFB.311 "Huvudanbud" anges att anbud inte får innehålla förutsättningar eller reservationer som kan in­ verka på anbudssumman utan att det i anbudet anges särskild kostnad för slopande av sådana reservationer. Till bolagets anbud har fogats en bilaga kallad Bilaga 1 med benämningen "Komplettering till anbud och förtyd­ liganden". Bolaget har i bilagan angett följande som av kommunen har bedömts som reservationer. 111 Vi förutsätter att beställaren tillhandahåller kabelanvisningar för el, kabel-TV, vatten och avlopp. Att beställaren tillhandahåller DWG-filer enligt de handlingar som films i förfrågningsunderlaget. I anbudet ingår runda stålpelare utan befintliga fyrkantiga enligt samtal med arkitekt. Befintliga träullsplattor i takvinkel rivs inte. Hantering av miljöfarligt avfall ingår inte. 111 Hantering samt kostnader för myndighetsföreshiven deponi av schakt- massor och rivningsmaterial ingår inte. 111 Grundförstärkningsåtgärder ingår inte. " @ 111 Eventuellt erforderliga ändringar av befintliga kanaler för grundventila­ tioner under bottenplatta i samband med läggning av ny VA ingår inte. 111 Eventuellt erforderliga ändringar av befintliga kanaler för grundventila­ tion under bottenplatta ingår inte. 111 Vi förutsätter att befintligt ställverk har tillräckligt med kraft samt att plats för nya grupper fin11s. Vi förutsätter att befintlig kanalisation/stegvägar för huvudmatningar gällande kraft, data, tele- och brandlarm får nyttjas samt att plats för dessa finns. Bolaget har gjort gällande att det är fråga om förtydliganden samt att det i förfrågningsunderlaget inte anges att åtgärder enligt ovan ska ingå i anbu­ det. I de allmäima föreskrifterna till upphandlingen anges i AFD att upphand­ lingen avser en totalentreprenad. I AFB.22 anges att i förfrågningsunderla- 111 111 111 111 " Geotelmisk undersökning ingår inte. Eventuella skador på elkablar och dylikt som ligger dolt i mark och som inte framgår av en kabelanvisning ingår inte. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1231-10 2010-03-10 get ingår bland annat de allmänna föreskrifterna, ett antal rambeskrivningar samt ABT 06. I AFH "Allmäima hjälpmedel" och AFJ "Allmätma arbeten" i de allmänna föreshifterna anges att entreprenören på egen bekostnad ska anskaffa er­ forderliga allmänna hjälpmedel respektive erforderliga allmätma arbeten för den egna entreprenaden om inte annat anges. I rambeskrivningen date­ rad den 16 april 2009 anges att rivning av miljöfarligt avfall utförs i entre­ prenaden (s. 2). Vidare anges att pelare ska vara cirkulära (s. 3) samt att förfrågningsritningar som biläggs på CD-skiva är i PDF-format (s. 3). Det anges också att erforderliga schakt-, fyllnings- och återfyllningsarbeten ska utföras (s. 5). I ABT 06 kapitel 1 § 7 anges bland annat att entreprenören innan anbud lämnas förutsätts ha skaffat sig den kännedom om arbetsområdet och andra förhållanden av betydelse för bedömningen av vad som kan erfordras vid kontraktarbetenas utförande och som kan erhållas genom besök på platsen. Entreprenören förutsätts även före avgivandet av anbud i skälig omfattning ha skaffat sig kännedom om andra förhållanden av betydelse för hans om­ bud. I kommentarerna till paragrafen anges att eftersom projektering ingår i entreprenörens åtagande i en totalentreprenad är entreprenörens under­ sökningsskyldighet i anbudsskedet mer omfattande än vid en utförandeent­ reprenad. Vidare anges att entreprenörens undersökningsskyldighet i an­ budsskedet omfattar såväl uppgifter om förhållanden som kan erhållas ge­ nom besök på platsen som andra förhållanden av betydelse för anbudet. Sådana förhållanden kan vara aktuella planförutsättningar och befintliga tekniska system som berörs av arbetena samt uppgifter om fastigheten som är av betydelse för entreprenörens val av tekniska lösningar och utförande. I ABT kapitel 1 § 10 anges bland aimat att om inte am1at har föreshivits i kontraktshandlingarna ska entreprenören på egen bekostnad anskaffa allt som behövs för entreprenadens utförande. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-03-10 Sida 11 1231-10 Förvaltningsrätten konstaterar att elen aktuella upphandlingen avser en to­ talentreprenad. I ABT 06 anges att entreprenören i regel på egen bekostnad ska anskaffa allt som behövs för entreprenadens utförande och att entre­ prenören i skälig omfattning ska skaffa sig kännedom om förhållanden som har betydelse för anbudet. I rambeshivningarna anges byggherrens, i detta falla kommunens, ramar för entreprenaden. Kraven i förfrågningsunclerla­ get måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser den upphandlan­ de myndighetens krav måste läggas åt sidan. I annat fall bryter den upp­ handlande myndigheten mot principen om likabehandling. Enligt förvalt­ ningsrättens bedömning är bolagets anbud, på grund av vad som anges i Bilaga 1 till anbudet, behäfiat med sådana förbehåll att bolaget ska anses ha lämnat sådana reservationer som anbudet enligt förfrågningsunderlaget inte får innehålla. K.ommunen har därmed saknat möjlighet att göra rele­ vanta jämförelser mellan de avgivna anbuden. Att ta med ett sådant anbud i utvärderingen, när reservationer av det slag som bolaget har gjort inte kan ges enligt förfrågningsunderlaget, skulle inte vara förenligt med kravet på likabehandling av leverantörerna i upphandlingen. Kommunen har därför haft fog för sitt beslut att förkasta bolagets anbud vid anbudsprövningen. Överklagandet ska därmed avslås. H UR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 A) rådman LIÅ §VJERIGJE§ DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Katn1narrätten i Stockholm. §kitivdsen ska dock skickas eller lämnas till fö:n:vahniingsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till föi-valtn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen konuner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Ka1nrnarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekotn1ner till ändring i det slut vartill fö1-valtningsrätten ko1nrnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av övetl