Sida 1 (5) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Sarah Bauer DOM 2010-05-21 Meddelad i Falun Mål nr 1320-10 E Rotel 4 SÖKANDE Balfour Beatty Rail Aktiebolag, 556597-7112 Box 413 721 08 Västerås Ombud: Advokat Johan Rosen Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Banverket 781 85 Borlänge Ombud: Advokat Malin Håkansson Advokat Louise Widen Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 4291 203 14 Malmö SAKEN 2010 -05- 2 5 Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transpmier och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att Banverkets upphandling avseende leveranser av AT-transformatorer och transformatorhus (Dnr F09-5958/IN50) ska göras om. Det interimistiska beslutet från den 29 januari 2010 upphör därmed att gäl­ la. BAKGRUND OCH YRKANDE M. M. Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att målet kom in till Länsrätten i Dalarnas län och fick målnumret 213-10. Sedan Länsrätten i Dalarnas län Dokld 4182 Postadress Box45 S-791 21 Falun Beso.. ksad ress Kullen4 TeIeton TeIefax 023-3830000 I 023-383oo80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Exped"1f10nsh"d måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM 2010-05-21 1320-10 E och Länsrätten i Gävleborgs län slagits samman den 15 februari 2010 till Förvaltningsrätten i Falun har målet fått målnummer 1320-10. - ', ,.$anverket har genomfört en upphandling avseende leveranser av AT­ transformatorer och transformatorhus (Dnr F09-5958/IN50). Banverket har i tilidelningsbeslut den 20 januari 2010 meddelat att kontrakt avses tecknas med ABB AB (nedan ABB) avseende AT-transformatorer och med Jaco Fabriks AB (nedan Jaco) avseende transformatorhus och fundament med hänvisning till att dessa anbudsgivare har lämnat ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbud. Balfour Beatty Rail AB (nedan Balfour Beatty) ansöker hos förvaltnings­ rätten om överprövning av nämnda upphandling. Balfour Beatty yrkar att förvaltningsrätten beslutar att Banverkets upphandling av ett ramavtal för avrop på AT-transformatorer och transfom1atorhus inte f'ar avslutas innan rättelse vidtagits genom en ny anbudsutvärdering. Till stöd för sin talan anför Balfour Beatty bl. a. följande. I förfrågningsunderlaget (UFB.31) stadgas att det av anbudet ska framgå offererade priser, ledtider, första le­ verans och minsta avropskvantiteter för kompletta transformatorer. Det är således ett krav för att anbudet ska vara kvalificerat att utvärderas att. varje anbudsgivare lämnar anbud på åtminstone en transformator, vilket innebär att det inte varit möjligt att enbart offerera hus. Jaco har endast lämnat an­ bud på transformatorhus och har därmed inte uppfyllt det uppställda ska­ kravet Av den anledningen ska deras anbud förkastas och inte utvärderas. I UFB.522 anges att "i de fall endast transformator offereras tas ett medel­ värde på offererade transfomiatorhus och läggs till anbudssumman". Ban­ verket har inte genomfört utvärderingen i enlighet med detta. Banverket bestrider Balfour Beattys ansökan och yrkar för egen del att ansökan ska avvisas och i andra hand att ansökan avslås samt i tredje hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Banverket ,,. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM 2010-05-21 1320-10 E anför i huvudsak föUande till stöd för sin talan. Av förfrågningsunderlaget framgår att det av anbudet ska framgå "minsta avropskvaliteter för kom­ pletta transfonnatorer". Denna uppgift återfinns inte i Balfour Beattys an­ bud, varför detta rätteligen skulle ha förkastats. Av förfrågningsunderlaget framgår att Banverket avsett att teckna avtal med en eller flera anbudsgiva­ re samt att avtal kan komma att uppdelas med ett för transformatorer och ett för transformatorhus. Enligt Banverkets mening kan förfrågningsunder­ laget inte tolkas på annat sätt än att det varit möjligt att ge in anbud enligt dessa alternativ. Detta har också stått klart för möjliga budgivare, vilket stöds av det faktum att av de inkornna anbuden avsåg ABB:s och Destins anbud endast transformatorer, Jacos endast transformatorhus, medan Bal­ four Beatty och Malthe Winje AS anbud avsåg både transformatorer och transformatorhus. Det är således Banverkets uppfattning att Jacos anbud, oavsett att det endast avser transformatorhus, uppfyller kraven i förfråg­ ningsunderlaget. Ansvarig upphandlare vid Balfour Beatty förefaller även ha varit införstådd i möjligheten att ge anbud på transformatorer och trans­ formatorhus separat eftersom man, utöver transformatorhus för den i upp­ handlingen aktuella transformatorn, även offererat ytterligare två typer av transformatorhus utan att offerera transformatorer som kunde monteras i dessa hus. De transformatorer respektive hus som Balfour Beatty erbjudit har offererats av ABB AB samt Jaco AB till ett fördelaktigare pris. Att det i förfrågningsunderlaget uppställts ett ska-krav innebärande att anbuden ska innehålla viss information för kompletta transformatorer har naturligt­ vis inte gällt för de anbud som avsett enbart transformatorhus. Länsrätten beslutade den 29 januari 2010 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM 2010-05-21 1320-10 E upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. I § LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en :framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 2 § LUF ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. De inom EG-rätten gällande principerna om bl.a. likabehandling, öppenhet (transparens) och förutsebarhet har i praxis ansetts kräva att förfrågnings­ underlaget ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse och vilka kriterier som därvid kommer att beaktas och deras vikt i förhållande till varandra. Förfrågningsunderlaget får inte heller innehålla motsägelsefulla krav eller förutsättningar. Tilldelningskriterierna ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt om­ sorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Förvaltningsrätten gör inledningsvis bedömningen att det saknas skäl att, som Banverket yrkat, avvisa Balfour Beattys ansökan om överprövning. När det sedan kommer till frågan om förutsättningarna för upphandlingen framgår det av förfrågningsunderlaget bl.a. att det av anbuden ska gå att utläsa minsta avropskvaliteter för kompletta transformatorer (UFB.31). Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget - även om det inte varit avsikten - skulle kunna tolkas på det sättet att samtliga anbud måste innehålla uppgift om minsta avropskvantiteter för kompletta transformato- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM 2010-05-21 1320-10 E rer, alltså även om leverantören haft för avsikt att endast lämna anbud på transfonnatorhus. Under alla omständigheter har förfrågningsunderlaget i denna del varit så otydligt att kraven på förutsebarhet och transparens inte kan anses ha varit uppfyllda utan gett utrymme för godtycklighet. Förvalt­ ningsrätten finner vidare att de nämnda bristerna inneburit sådan risk för Balfour Beatty att det finns grund för att tillgripa åtgärder enligt 16 kap. 2 § LUF. Eftersom bristerna är hänförliga till förfrågningsunderlaget är rät­ telse inte en tillräcklig åtgärd, varför den aktuella upphandlingen ska göras om. HU AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1c). lagman ,.