LÄNSRÄTTENI DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-11-19 Meddelad i Västerås SÖKANDE Mälarbygg i Västerås Aktiebolag, 556255-3130 Transfonnatorgatan 4 721 37 Västerås MOTPART Västerås konunun, 212000-2080 Fastighetskontoret 721 87 Västerås Mål nr 1975-09 E Rotel 3 Sida 1 (8) Dok.Id 44950 Pokommunress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 021-19 56 00 021-13 20 25 E-post: lansrattenivastmanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:00 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Västerås kommun (härefter kormnunen) har genomfört upphandling (under tröskelvärdet, förenklat förfarande) avseende "Mälarcampingen, nybyggnad av campingstugor". Ett av de bolag som lämnat anbud är Mälarbygg i Västerås Aktiebolag (härefter bolaget). Enligt upphandlingsprotokoll daterat den 4 september 2009 har bolagets anbud inte tagits upp till prövning då bolagets anbud innehåller en uttrycklig begränsning av kontraktsåtagande. Enligt tilldelningsbeslut daterat den 8 oktober 2009 har ett annat bolag tilldelats entreprenaden. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand rättelse, innebärande en ny utvärdering där även bolagets anbud beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget särskilt att deras anbud felaktigt inte prövats. Bolaget anför vidare att förfrågningsunderlaget var ofullständigt och att upphandlingen inte skett på affärsmässiga grunder. Bolaget utvecklar sin talan och anför därvid bl.a. följande. De har besvarat anbudsförfrågan i enlighet med upphandlingsföreskrifterna daterade den 15 juli 2009. Deras LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-11-19 förutsättningar och fö1iydliganden är upptagna i anbudet p.g.a. att förfrågningsunderlaget inte beslaiver omfattningen. Beträffande förekomst av ej redovisade hinder är omfattningen okänd, varför detta inte är kalkylerbart. De har inte erhållit någon skriftlig anbudsutvärdering utan en muntlig via telefon där det framgick att skälet till att de inte blev antagna yar deras fö1iydligande gällande servisledning till respektive parhus. I förfrågningsunderlaget framgår det att exakt placering av husen ko1mner att avgöras på plats efter provutsättning, därav deras förtydligande. Om husens slutliga placering sker enligt nu gällande situationsplan så medför det ingen kostnadsändring, detta hade kommunen kunnat begära förtyd­ ligande om. Enligt upphandlingsföreskrifterna UFB.52 ska upphandlingen ske på affäxsmässiga grunder. De kan inte se någon affärsmässighet i att antaga ett anbud som är cirka två miljoner kronor dyrare än deras. De tycker det är anmärkningsvärt att tre av fem inlärnnade anbud underkäm1s, vilket tyder på ett ofullständigt förfrågningsunderlag. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkanden och anför bl.a. följande. Upphandlingen gäller en totalentreprenad avseende nyuppförande av fem parstugor med två lägenheter i vardera. Entreprenaden omfattar därtill markarbeten för hårdgjorda ytor, viss markplanering, fjänvärme, yttre VA, el och bredband. I ett fall som detta ankommer det på entreprenören att på lämpligt sätt bl.a. projekiera för servisledningarnas dragning utan några reservationer. Av UFB.31, Anbuds fonn och innehåll, framgår att reservationer som innebär att anbudet avviker från ställda krav inte godtas. Konsekvensen av en sådan reservation är, där annat inte uttryckligen anges, att anbudet kan komma att förkastas. Kommunen som är av den allmänna uppfattningen att tio meter servisledning per parhus inte räcker har uppfattat bolagets skrivning som en reservation/begränsning hos anbudet. Därmed föreligger ett orent anbud som kommunen inte kan annat än förkasta. Ko1mnunen bedömer att man enligt LOU inte hade rätt att inhämta kompletterande eller förtydligande uppgifter från bolaget eftersom Sida 2 1975-09 LÄNSRÄTTENI VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-11-19 Sida 3 1975-09 det hade kunnat uppfattas som ett brott mot likabehandlingsprincipen. Det kan också amnärkas att anbudssökandena, en vecka im1ai1 ai1bud tidigast fick ges in, hade mqjlighet att begära kompletterande och fö1iydligande uppgifter om entreprenaden från kommunen. Kommunen hai- endast förkastat bolagets anbud p.g.a. att det uppfattats som orent med avseende på servisledningarna och salmai· därför skäl att bemöta bolagets ai1sökan i övrigt. Bolaget vidhåller sina yrkanden och anför bl.a. följande. Bolagets anbud innehåller inte någon begränsning och konununen hai- inte på något sätt förmått ange på vilket sätt bolaget uttryckligen skulle ha begränsat åtagandet enligt anbudet. Ko1mnunen hai· endast i vaga ord konstaterat att anbudet "uppfattats som orent" vilket aldrig kai1 vara skäl för uteslutning. Tväiiom gäller att upphandlingen avser byggande på totalentreprenad av fem parhus till ett visst fast pris och bolaget har i sitt ai1bud lämnat uppgift om vilket fast pris bolaget vill ha för att utföra de efterfrågade tjänsterna. Därutöver har bolaget i ett fö1iydligande förklai·at hur del av det fasta priset hai· beräknats. Det fasta priset gäller dock självklart även när det i ett separat fö1iydligande förklaras hur priset berälmats och däimed hai· bolaget även läimiat ai1bud på det som efterfrågats. För att möjlighet till uteslutning över huvudtaget ska kunna aktualiseras måste kommunen tydligt ange på vilket sätt bolagets anbud avviker från ställda krav. Så har dock inte skett. Kommunen hai· uppgivit att man är av den allmänna uppfattningen att tio meter servisledning per parhus inte räcker. En sådan allmän uppfattning kan aldrig ligga till grund för uteslutning av en leverantör. Det måste även konstateras att det inte i de för upphandlingen framtagna handlingarna finns någon bestäind uppgift om längd på servisledning för de olika husen. Det im1ebär därmed att alla entreprenörer som läim1at anbud i upphand­ lingen har haft att räkna på en uppgift som till viss del kanske är oklai·, på grnnd av brister i hai1dlingama. Att i det fallet utesluta bolaget för att det hai· förklarat hur priset i denna del har beräknats strider mot det LÄNSilÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-11-19 grundläggande upphandlingsrättsliga kravet på affärsmässighet. Att bortse från den leverantör som har lämnat det lägsta priset och istället upphandla ett alternativ som är mer än två miljoner kronor dyrare är inte affärsmässigt. I det aktuella fallet torde det inte ha varit nödvändigt att begära in något fö1iydligande för att konstatera att de i för­ frågningsunderlaget ställda kraven är uppfyllda. Kommunen anför i yttrande bl.a. följande. Bolaget synes mena att oavsett hur lång servisledning som behövs inom entreprenaden så kmmner det inte att påverka anbudssumman. Kommunen har inte efterfrågat ett förtyd­ ligande och det fyller ingen annan funktion i anbudet. Även om bolaget inte hade den avsikten skulle kommunens accept av anbudet avtalsmässigt ha inneburit att bolaget har rätt att begära särskild ersättning för servis­ ledningar som i längd överstiger den begränsning man angett. Den alhnänna uppfattningen angavs för att det var uppenbart för var och en som rätt kunde läsa ritningarna att en så k01i servisledning som tio meter omöjligt kunde räcka för alla hus. VA-servisen måste nämligen anslutas till befintlig ledning, vilken är förlagd efter gatan vid hus Cl-C2, El-E2 och gata B l -B2. Av ritningarna följer således att för att nå hus A l--A2 måste man ha cirka 15 meter servisledning och för att nå hus D l-D2 cirka 20 meter servisledning. Även om entreprenadfonnen öppnar för individuella lösningar är dessa realiteter som ingen entreprenör kan komma undan. Den allmänna uppfattningen i sig har alltså inte legat till grund för att utesluta bolaget. Den har bara legat till grund för att konstatera att de tio metrarna servisledning per hus som bolaget erbjöd inte inrymmer behovet av servisledning på platsen. Bolaget anför i yttrande bl.a. följande. Den längd servisledning som bolaget räknat på är fullt realistisk. Kommunen anger på den ritning som anbudsgivarna fått sig tillsända att "exakt placering stuga/bilplats avgörs på plats efter provutsättning, t.ex. med hänsyn till befintliga Sida 4 1975 -09 LÄNSRÄTTENI DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-11-19 belysningsstolpar vars exakta läge inte är helt utrett". Eftersom anbudsgivama, trots att samtliga förutsättningar för entreprenaden inte var fastställda vid anbudstidens utgång, ändå skulle lämna ett fast pris på entreprenaden var bolaget tvingade att göra en egen uppskattning av rimliga längder på servisledning. Bolagets beräkning, som är så realistisk den kan vara med hänvisning till bristerna i förfrågningsunderlaget, ger en total uppskattad längd servisledning om cirka 45 meter, vilket ligger väl inom den längd bolaget räknat på i sitt anbud. På vilket sätt k01mnunen k01mner fram till sina uppskattade längder framgår inte av dess yttrande och har inte heller stöd i den ritning som hänvisas till. Frågan om faktisk längd på servisledning saknar vidare relevans i sammanhanget. K01mnunen har genomfört en upphandling av en entreprenad på fast pris och då är anbudsgivarna bundna av det pris som läim1ats i anbudet. Det är således inte riktigt att bolaget skulle ha rätt att begära säJ.·skild ersättning för servisledningar som i längd överstiger de begränsningar som angetts i anbudet. Tväl-tom regleras det i 2 kap. AB 04/ABT 06 under vilka förutsättningar en kontraktssumma kan k01mna att justeras beroende på eventuella avgående och/eller tillkommande arbeten och en ändring av kontraktssununan måste ha stöd i någon bestä1mnelse i detta kapitel. - Bolaget inger och åberopar bl.a. ritning enligt vilken bolaget beräknat antal meter servisledning. Länsrätten beslöt den 13 oktober 2009 på framställan av bolaget att kommunen, i avvaktan på att länsrätten avgör målet slutligt eller aimat förordnai·, tills vidai·e inte får avsluta upphai1dlingen. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphai1dlande myndigheter ska behandla leveran­ törer på ett likväJ.·digt och icke-diskriminerai1de sätt saint genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och propo1-tionalitet iakttas. Sida 5 1975-09 LÄNSRÄTTENI DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-11-19 Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av upphandlingsunderlaget framgår bl.a. följande I punkten UFB.22 Upphandlingsföreslaiftema, under rubriken "Förteck­ ning över förfrågningsunderlag" är uppräknat: Upphandlingsföreskrifter daterade den 15 juli 2009 och Entreprenadkontrakt (mall) daterat den 15 juli 2009. Vidare anges att för övrigt gäller handlingar enligt Entreprenad­ kontrakt § 1.2. I punkten UFB.23 Upphandlingsföreskriftema anges bl.a. att frågor med anledning av förfrågningsunderlaget ska ställas till beställaren. Beställaren lämnar lika och skriftliga svar till alla anbudsgivare. Anbudsgivare som inte erhållit förfrågningsunderlag direkt från Allego har själv att se till att han erhåller eventuellt kompletterande förfrågningsunderlag inför avläm­ nandet av anbud. I punkten UFB.31 Upphandlingsföreskriftema anges bl.a. följande. Anbud ska vara komplett och innehålla samtliga begärda uppgifter. Anbudssum­ man ska avges som pris/parstuga. Reservationer som innebär att anbudet avviker från ställda krav godtas inte och innebär, där annat inte uttryckli­ gen anges, att anbudet kan komma att förkastas (se dock nedan UFB.312). Vidare anges att anbud, del A, ska innehålla anbudssumman i föreslaiven ersättningsfonn, anbudssumman per parstuga, anbudssumman per parstuga för option år 2011, ä-prislista med timpriser för varje yrkesgrupp, organi­ sationsplan med namngivna nyckelpersoner, eventuella underleverantörer och uppgift om vem som besvarar förfrågningar angående anbudet. I punkten UFB.311 Upphandlingsföreskriftema anges att huvudanbud ska avges helt enligt förfrågningsunderlaget. I punkten UFB.312 Upphandlingsföreslaiftema anges följande. Alternativa utföranden, sidoanbud, kommer inte att prövas. Av handlingarna i målet i övrigt framgår att bolaget i sitt anbud, under rubriken "Fö1iydligande", har angett bl.a. följande. "I våii anbud ingåi· schakt och avgrusning för p-plats med 50 kvadratmeter/parhus, samt Sida 6 1975-09 LÄNSRÄTTENI VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-11-19 Sida 7 1975-09 servisledning med 10 m/parhus. " Enligt vad som framkommit i målet har bolagets anbud förkastats med hänsyn till den sluivning som gäller antal meter servisledning då kormnunen sett dem1a som en re­ servation/begränsning i anbudet. Länsrätten gör fö\jande bedömning. Bolaget har bland annat anfö1i att dess fö1iydligande i anbudet beror på ett bristfälligt förfrågningsunderlag och därvid har bl.a. hänvisats till att det i ritning angetts att "exakt placering stuga/bilplats avgörs på plats efter provutsättning, tex. med hänsyn till befintliga belysningsstolpar vars ex­ akta läge inte är helt utrett". Länsrätten fim1er, med hänsyn särskilt till att det i förevarande fall är fråga om en totalentreprenad, där det ankommer på entreprenören att projektera entreprenaden, att förfrågningsunderlaget i denna del inte kan anses vara bristfälligt på sätt bolaget gör gällande. Av den i 1 kap. 9 § LOU stadgade likabehandlingsprincipen följer att an­ budsgivare ska behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Detta iimebär bland annat att ett anbud som inte uppfyller samtliga av den upp­ handlande myndigheten ställda krav ska förkastas av myndigheten. Att som bolaget i anbudet ange antal meter servisledning som ingår i anbudet iimebär, oavsett vad bolagets beräkningar utvisar, en begränsning av anbu­ det. En sådan begränsning är, enligt länsrättens mening, en avvikelse från i förfrågningsunderlaget ställda krav och utgör ett orent anbud. Att inte för­ kasta bolagets anbud skulle därmed innebära ett åsidosättande av principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. Vid denna utgång ska länsrättens interimistiska beslut den 13 oktober 2009 inte längre gälla. LÄNSRÄTTENI DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-11-19 DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. I följd härav gäller länsrättens interimistiska beslut den 13 oktober 2009 inte längre. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) t' Bemt Åkerblom rådman ek Sida 8 1975-09 /0c-�):'//r1 --�-.f4-'-� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockhohn. §krivdsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kominit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Katnmarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överldagandet prövas, anled­ ning förekommer till. ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den ldagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnuminer. Dessutom skall adress och telefonnununer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där lda­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överldagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som lda­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av ldagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om ldaganden anlitar om­ bud skall denne sända :in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nmruner. Bilaga www.domstoLse