jbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Antonia Eriksson SÖKANDE DOM 2017-10-16 Meddelad i Falun Mål nr 3086-17 3087-17 Sida 1 (4) Noxab i Malmö AB, 556752-0738 Svansjögatan 29, 217 66 Malmö MOTPARTER 1. Borlänge kommun 2. Falu kommun ,,. ' Ombud för 1 och 2: Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan Ludvika kommun, 771 82 Ludvika SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Noxab i Malmö AB:s ansökan om ogiltigförklaring. Dok.Id 201882 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltrungsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 3086-17 3087-17 Den gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan i Ludvika kommun har som ombud för motparterna genomfört en upphandling av digitala in­ formationstavlor till infarterna till Falun och Borlänge (dnr GNU 2016/85). Upphandlingen har skett genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Den 22 juni 2017 underrättades anbudsgivarna om att avtal hade tecknats. Noxab i Malmö AB (i det följande Noxab), som också deltog i upphand­ lingen, yrkar att förvaltningsrätten beslutar att avtalet med den konkurre­ rande anbudsgivaren ska ogiltigförklaras och att ett nytt tilldelningsbeslut ska utfärdas utan den anbudsgivaren. Noxab anför i huvudsak följande. Det skickades aldrig något tilldelnings­ beslut i upphandlingen. Istället skickades ett mail om att kontrakt hade teck­ nats med vinnande leverantör. Vinnande leverantör uppfyller inte flertalet av de obligatoriska krav som uppställts i upphandlingen. Att ändå teckna kon­ trakt med bolaget strider mot likabehandlingsprincipen och därmed LOU. Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan (i det följande nämnden) yrkar att Noxabs ansökan ska avslås och anför i huvudsak föl­ jande. Efter att upphandlingen övergått till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering inbjöds fyra leverantörer in för att läka bristerna i sina tidigare anbud. Av alla fyra som bjöds in tecknades avtal med vinnande leverantör den 20 juni 2017 utan beaktande av avtalsspärr, vilket är förenligt med gällande rätt. Underrättelse om att avtal tecknats skickades till övriga anbudsgivare den 22 juni 2017. Nämnden anser sig inte ha åsidosatt lika­ behandlingsprincipen genom sitt val av leverantör. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ! FALUN SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU) har upphört att gälla och - såvitt nu är av intresse - ersatts av lagen (20161: 145) om offentlig upp­ handling (LOU). Enligt övergångsbestämmelserna ska dock2007års lag alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom den i målen aktuella upphandlingen annonserades2016är2007 års lag tillämplig, dvs. ÄLOU. I16kap.13 § ÄLOU finns en uttömmande uppräkning av de fall av felaktig eller underlåten upphandling som kan medföra att en domstol förklarar ett ingånget avtal ogiltigt. Den i målen tillämpliga bestämmelsen finns i andra stycket. Där stadgas - såvitt nu är av intresse - att ett avtal ska förklaras ogil­ tigt om det har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut. För ogiltig­ het i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i ÄL0U har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av utredningen framgår - och är ostridigt i målen - att det kritiserade avtalet har tecknats utan att det dessförinnan skickats ut någon underrättelse om till­ delningsbeslut. En avgörande fråga i målen blir om det var nödvändigt att skicka ut en sådan underrättelse. Endast om så är fallet'kan Noxabs talan om ogiltigforklaring bifallas. Frågan om de grundläggande principerna i ÄLOU har överträtts saknar betydelse om någon underrättelse inte behövde skickas ut. Bestämmelser om underrättelse om beslut finns i 9 kap ÄLOU. En upphand­ lande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att sluta ett ram.avtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. I underrättelsen ska myndig­ hetenangedenperiodundervilkenavtalintefåringås(9 §förstastycket). Sida3 30861- 7 3087-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN Den i målen aktuella upphandlingen har skett genom ett förhandlat förfa­ rande utan föregående annonsering. Det innebär att det inte råder någon avtalsspärr (16 kap. 2 § ÄLOU). Av lagens förarbetena framgår att när det inte föreligger någon skyldighet att skicka en underrättelse om tilldel­ ningsbeslut kommer inte någon avtalsspärr att gälla. Exempelvis kommer avtalsspärr inte att gälla i de fall det endast finns en anbudsgivare, varför det i sådana situationer alltså inte heller finns någon skyldighet att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut (prop. 2001/02:142 s. 81 och prop. 2009/10:180 s. 117 f). Ett av syftena med att underrätta om tilldelningsbeslut är att det efter till­ delningsbeslutet löper en avtalsspärr under vilken upphandlande myndig­ het är förhindrad att teckna kontrakt. Om det, som i det nu aktuella fallet, inte finns någon avtalsspärr att ta hänsyn till kan den upphandlande myn­ digheten enligt förvaltningsrättens mening teckna kontrakt utan att först underrätta anbudsgivarna om ett tilldelningsbeslut. Av det anförda följer att nämnden i den i målen aktuella situationen inte var skyldig att undeirätta anbudsgivarna om tilldelningsbeslut innan kon­ trakt tecknades. Eftersom det brister i denna grundläggande förutsättning i 16 kap. 13 § ÄLOU ska Noxabs ansökan om ogiltigförklaring avslås. Sida 4 3086-17 3087-17 rådman AGAR, se bilaga (DV 3109/lC/LOU).