FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I Lena Palmer SÖKANDE DOM Mål nr 1506-11 E Sida 1 (6) I Falck Healthcare AB, 556577-1259 Sveavägen 17 103 61 Stockholm Ombud: Jesper Burman Jesper Burman Juristbyrå AB Skogsvägen 52 122 63 Enskede MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN 20H-03-18 I Avd Dnr Doss ,n11 caij]= � 1 Mectdelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Falck Healthcare AB:s begäran om ingripande enligt LOU. Aktbil Dok.Id 52960 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKETj FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Sida 2 DOM 1506-11 E 2011 <=03 t 7 c Region Skåne genomför upphandling med förenklat förfarande enligt LOU av "Tilläggstjänster Företagshälsovård", dnr 1001699. Uppdraget beträf­ fand� den i målet aktuella delen av upphandlingen, "Tjänst E-Personal­ stödsprogram", tilldelades Medhelp AB (Medhelp). Falck Healthcare AB (Falck) begär överprövning av upphandlingen i den del som avser Tjänst E och yrkar i första hand att den ska rättas på så sätt att bo­ laget tilldelas uppdraget och i andra hand att den ska göras om. Till grund för talan anför bolaget följande. Ett anbud som inte uppfyller i förfrågningsunderlaget ställda obligatoriska krav får inte beaktas vid utvärderingen. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frångå uppställda krav. Region Skåne har åsidosatt de EU-rättsliga principerna när man inte har uteslutit Medhelps anbud. Falck skulle vid en korrekt utvärdering ha tilldelats uppdraget och därmed att anse som skadelidande. För att bedöma anbudsgivarens kompetens, kapacitet och förmåga har Region Skåne angivit att leverantören ska ange två referenser avseende liknande upp­ drag som utförts under den senaste femårsperioden. Anbudsgivaren ska också styrka sin kapacitet genom att redovisa omsättning av sådana tjänster eller varor som upphandlingen avser för de senaste två räkenskapsåren. Skrivelsen i förfrågningsunderlaget måste tolkas som att anbudsgivaren ska visa att man utfört liknande uppdrag fem år tillbaka i tiden. I annat fall vore skrivelsen missledande. Medhelp har redovisat två referenser. Det äldsta an­ givna uppdraget påbörjades 2010-01-01 och det andra påbörjades 2010-05-10. Vid tiden för inlämnandet av anbudet kunde bolaget inte ens uppvisa ett helt års erfarenhet. Medhelp har inte efterfrågad erfarenhet för uppdraget om minst fem år och ska rätteligen förkastas. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1506-11 E 2011 °03° 11 Angivna referensuppdrag kan inte anses utgöra "liknande" uppdrag. Det har framkommit att referensuppdraget Simrishamns kommun endast har avsett Lärarförbundet. Omfattningen av uppdraget är därmed mycket mindre än vad som kan ha getts intryck av. Uppdraget har dessutom utförts av sjuksköters­ kor. Av förfrågningsunderlaget framgår att den person som ska vara samord­ nare ska ha kompetens motsvarande socionom. Referensuppdraget hos Krimi­ nalvården uppfyller inte heller kravet på att vara liknande, varken till omfatt­ ning eller utförande. Medhelp har klart och tydligt i sin presentation beskrivit att företagets verksamhet är hälso- och �jukvårdsrådgivning. Att referenserna inte är äldre än några månader och inte bättre beskrivna än att det står "Perso­ nalstöd" borde föranlett myndigheten att granska referenserna. Lydelsen i förfrågningsunderlaget har varit otydlig, vilket kan ha föranlett att upphandlingen varit konkurrensbegränsande. Om det klart framgått att fem år inte var en minimigräns för redovisad erfarenhet hade förutsättningarna för anbud varit annorlunda. Denna otydlighet var i så fall varit till skada för sam­ liga anbudsgivare, även presumtiva. Skall-kravet har inte varit otydligt från början, utan Region Skåne omtolkat det. Om innebörden ska vara den Region Skåne anför saknas det transparens. Medhelp har inte visat på större erfarenhet av tjänsten personalstöd än från 2010-01-01. Därmed kan de inte heller visa omsättning avseende tjänsten i enlighet med förfrågningsunderlaget. Den omsättningen som är redovisad av­ ser annan verksamhet, nämligen sjukvårdsupplysning. Det är inte heller åbe­ ropat någon årsredovisning som visar på åberopad kapacitet, vilket skulle kunna styrka kapaciteten enligt kvalificeringskraven. Uppställt skall-krav är därför inte uppfyllt. Medhelp har för räkenskapsåren 2008 och 2009 inte be­ drivit personalstöd. Det saknas även årsredovisning för åberopad underleve­ rantör, jfr prop 2006/07:128 s.350. I MALMÖ Avdelning 1 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1506-11 E I MALMÖ 2011 -03- 11 Avdelning 1 Både Medhelp och Previa, som kom på tredje plats, har i anbudet hänvisat till Mertid AB:s kapacitet för utförande av tjänsten. Det är därför i praktiken ett och samma bolag som gett in två anbud, dock i skydd av två olika anbudsgi­ vare. Det ifrågasätts starkt att detta kan ha tillåtits ske med beaktande av de EU-rättsliga principerna. Konkurrensen åsidosätts. Ett företag är i princip inte tillåtet enligt förfrågningsunderlaget att lämna två anbud. Region Skåne motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget har angetts på ett klart och tydligt sätt. Medhelp har uppfyllt samtliga skall-krav. Alla anbudsgivare har behand­ lats på ett likvärdigt sätt. Vad som vid en normal genomläsning avses och som framgår av förfråg­ ningsunderlaget punkt sex andra stycket är att det uppdrag som utförts ska ha utförts någon gång under den senaste femårsperioden. Det aktuella skall­ kravet är tydligt och har formulerats på ett sådant sätt att alla rimligt informe­ rade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kravet på samma sätt. Frågan om anbudsgivaren uppfyller de krav som uppställs i förfrågningsun­ derlaget ska avgöras mot bakgrund av de uppgifter som lämnas av respektive anbudsgivare. De uppgifter som getts in av Medhelp avseende referenser har på ett klart och tydligt sätt redogjort för att de utförda uppdragen avsett lik­ nande uppdrag som upphandlingen avsett. Några skäl för Region Skåne att misstro dessa uppgifter har inte funnits. De uppgifter Falck för fram angående Medhelps referenser förefaller vara grundande på samtal mellan Falck och referenserna efter tilldelningsbeslutet fattades. Uppgifterna var inte kända för Region Skåne vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet, varför de saknar relevans även om de skulle vara korrekta. Det ställs inte krav på att den omsättning som ska redovisas enligt punkt sju fjärde stycket måste hänföra sig till de uppdrag som åberopas som referenser. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1506-11 E I MALMÖ Avdelning 1 Medhelp har också i sitt anbud redovisat vilken omsättning under de senaste åren som hänför sig till sådana tjänster upphandlingen avser. Det ställs ingen­ stans i förfrågningsunderlaget krav på viss omsättning avseende de tjänster upphandlingen avser. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Samtliga krav som ställs på det som ska upphandlas ska finnas med i förfrågningsunderlaget och det ska framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet skall kunna antas. Sådana krav måste upp­ rätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav måste läggas åt sidan. I det aktuella förfrågningsunderlaget anges under punkt 6, Anbudsgivarens tekniskaförmåga och kapacitet, följande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 1506-11 E 20ft =03l= f 7 I anbudet skall redovisas anbudsgivarens erfarenhet av den beskrivna tjänsten (Tjänst A-E). 2 referenser skall lämnas avseende liknande uppdrag som utförts under den senaste 5-årsperioden. Enligt Falck måste det aktuella kravet tolkas som att anbudsgivaren ska visa att man utfört liknande uppdrag fem år tillbaka i tiden. Enligt förvalt­ ningsrätten ger emellertid kravets lydelse inte stöd för en sådan tolkning. Rätten anser att kravet inte innebär annat än att de uppdrag som anges som referensuppdrag ska ha utförts någon gång under den senaste femårsperio­ den. Formuleringen uppfyller enligt rättens mening kravet på transparens och Region Skånes tolkning av kravet kan inte anses strida mot förfråg­ ningsunderlagets lydelse. Region Skåne har vid sin granskning av anbudet från Medhelp gjort be­ dömningen att de i förfrågningsunderlaget och kravspecifikationen angivna kraven är uppfyllda och att anbuden ska utvärderas. Det är inte visat att Region Skåne i denna bedömning tagit några ovidkommande hänsyn eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Vad Falck anfört och åberopat visar enligt förvaltningsrätten inte heller att anbudet i fråga inte uppfyller de ak­ tuella kraven. Rätten finner därför att det inte är visat att Region Skåne ge­ nom att utvärdera och anta anbudet har brutit mot bestämmelserna i LOU på ett sådant sätt att Falck har lidit eller riskerat att lida skada. Falck har inte heller i övrigt har anfört omständigheter som kan läggas till grund för ingripande enligt LOU. Yrkandet om sådant ingripande ska därför avslås. , se bilaga (Dv 3109/1B LOU) OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande fär inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU