Dok.Id 220958
Postadress
Box 53197
400 15 Gšteborg
Besšksadress
Sten Sturegatan 14
Telefon Telefax
031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se
Expeditionstid
mŒndag Ð fredag 08:00-16:00
Martin & Servera AB, 556233-2451 112 89 Stockholm
Ombud: Stig Hermanson Martin & Servera AB 112 89 Stockholm
MOTPART
Halmstads kommun Box 153
301 05 Halmstad
Ombud: Kommunjurist Kai SŠllstršm
PART
Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 10013
121 26 Stockholm-Globen
Ombud: Liselott Fršstad och Jenny Kenneberg Andersson Gustafsson AdvokatbyrŒ KB
Box 3124
103 62 Stockholm
SAKEN
…verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________
DOMSLUT
FšrvaltningsrŠtten beslutar att upphandlingen ska gšras om.
1
 F…RVALTNINGSR€TTEN I G…TEBORG
Avdelning 1
S…KANDE
DOM
2013-12-20 Meddelad i Gšteborg
MŒl nr
6531-13 E
Avdelning 3 Enhet 31
     
F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
BAKGRUND
Halmstads kommun (kommunen) genomfšr en offentlig upphandling avse- ende livsmedelgrossist ÓKS2013/0101.Ó Av tilldelningsbeslut meddelat den 22 maj 2013 framgŒr att kommunen ansett att Menigo Foodservice AB (Menigo) har lŠmnat det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet och att Menigos anbud antagits fšr upphandlingen som grossist. Vidare framgŒr av tilldelningsbeslutet att endast anbudet frŒn Menigo har kontrollerats avse- ende uppfyllelse av obligatoriska krav och att detta anbud uppfyller stŠllda krav.
YRKANDEN M.M.
Martin & Servera AB (M & S) yrkar, i enlighet med hur bolaget slutligen formulerat sin talan, att fšrvaltningsrŠtten ska dšma kommunen till rŠttelse genom att fšrkasta Menigos anbud och att ny utvŠrdering dŠrefter ska ge- nomfšras. M & S anfšr i huvudsak fšljande. Menigo har verifierat sina produkter i strid med villkoren i fšrfrŒgningsunderlaget och anbudet ska dŠrfšr i enlighet med fšrfrŒgningsunderlagets villkor fšrkastas.
I punkt 3.2-3 i fšrfrŒgningsunderlaget anges utškade krav pŒ djurvŠlfŠrd fšr flŠsk, nštkštt, kyckling och Šgg. Av punkt 3.4 framgŒr angŒende djur- vŠlfŠrd att ÓFšr att kravet ska anses som uppfyllt kan verifiering ske genom intyg eller certifiering frŒn oberoende part eller en beskrivning som tydligt visar hur kravet uppfylls och hur uppfšljning av kravet kan ske.Ó Kommu- nen har sedan kompletterat detta krav genom att i frŒga som ska besvaras uppge ÓAnge hur kravet uppfylls. Bilagenummer fšr eventuella intyg, med positionsnummer anges. Observera, fšr att underlŠtta utvŠrderingen Šr det viktigt att relevanta dokument som styrker stŠllda krav pŒ djurvŠlfŠrd bifo- gas anbudet.Ó
2

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
Av punkt 2.11 i fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr att ÓFšrfrŒgningsunderla- get innehŒller ett antal krav bŒde avseende anbudsgivaren och efterfrŒgad produkt. Obligatoriska krav, s.k. skallkrav, mŒste uppfyllas.Ó Av punkt 2.5 framgŒr att ÓAnbudet fšrkastas om inte samtliga obligatoriska krav som anges i fšrfrŒgningsunderlaget uppfylls.Ó
Menigo har inlŠmnat en verifiering undertecknad av fšretagets inkšpsdi- rektšr, dŠr det bekrŠftas att Menigo kommer att verifiera uppstŠllda djur- skyddskrav. Menigo anger i verifieringen att de pŒ de beršrda positionerna bifogat leverantšrsfšrsŠkringar som verifierar att de stŠllda djurskyddskra- ven uppfylls. Menigo anger att fšrsŠkringarna Šr undertecknade av behš- riga fšretrŠdare hos respektive leverantšr/producent.
Fšr kštt frŒn importšren Globe Foods AB har Menigo inkommit med ett intyg som Šr daterat den 26 oktober 2012 medan fšrfrŒgningsunderlaget Šr daterat den 25 januari 2013. Intyget saknar garanti fšr salmonellafrihet, saknar underskrift och det anges varken positionsnummer eller fšr vilka produkter det gŠller. Det Šr inte heller skrivet pŒ papper med fšretagsprofil. Detta intyg kan dŠrmed inte anses verifiera djurskyddskraven avseende positionerna 2006-2008, 2011, 2013 och 2020.
Avseende position 2127 har Menigo ingivit en leverantšrsfšrsŠkran frŒn BPI utstŠlld den 5 november 2012 medan fšrfrŒgningsunderlaget Šr daterat den 25 januari 2013. €ndŒ framgŒr av intyget att det avser den nu aktuella upphandlingen. Vidare saknas positionshŠnvisning, bilagenummer och namnfšrtydligande.
Avseende position 2129 har Menigo inkommit med ett leverantšrsintyg undertecknat av bolagets egen Miljš- och kvalitetschef. Genom att inte vŠnda sig till leverantšren utan i stŠllet producera ett eget intyg fšrfar Menigo tvŠrtemot mot vad som angetts i det generella intyget, varav
3

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
framgŒr att producentintygen ska vara undertecknade av producenterna. Menigos Miljš- och kvalitetschef kan omšjligtvis ansvara fšr produktionen av kyckling hos en producent.
Menigo har dŠrmed inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav enligt fšr- frŒgningsunderlaget och kommunen borde dŠrfšr ha fšrkastat Menigos anbud. M & S borde ha vunnit upphandlingen och har dŠrfšr lidit skada.
Om fšrvaltningsrŠtten bedšmer att Menigos anbud inte ska fšrkastas ska anbuden utvŠrderas pŒ nytt. Menigo har, bland annat, offererat utgŒende produkter pŒ positionerna 1014, 1017, 2029-2030, 2233 samt 2250 vilket innebŠr att de bšr beaktas som icke offererade. Dessa har vid utvŠrderingen godkŠnts av kommunen. Vidare har kommunen pŒ ett felaktigt sŠtt utvŠr- derat Menigos anbud pŒ positionerna 1120, 2026, 2028, 2140, 3186 samt 2142 varfšr belastningspris ska pŒfšras dessa positioner.
Vid en korrekt utvŠrdering skulle M & S tilldelats upphandlingen med en marginal om 296 910 kr.
Kommunen har genom att inte utvŠrdera Menigos anbud i enlighet med fšrfrŒgningsunderlaget kringgŒtt principerna om transparens och likabe- handling. Genom att inte kontrollera att de stŠllda kraven uppfylls nŠr det gŠller fšrhšjd djurvŠlfŠrd strider vidare utvŠrderingen mot principen om icke-diskriminering.
Kommunen bestrider M & S yrkande. Upphandlingen har genomfšrts helt i enlighet med fšrfrŒgningsunderlaget, LOU och švrig relevant lagstift- ning. Texten om verifiering av djurvŠlfŠrd i fšrfrŒgningsunderlaget ger en anbudsgivare mšjlighet att intyga i eget namn. Menigos verifiering av djurvŠlfŠrd Šr sŒledes fšrenlig med fšrfrŒgningsunderlaget. NŠr det gŠller bilagenummer och positionsnumrering, har Menigo tillsammans med an-
4

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
budet gett in ett excel-ark, vars innehŒll gšr att ifrŒgavarande krav Šr upp- fyllt. Anledningen till att intyget frŒn Globe Foods saknar namnunderskrift Šr att intyget Šr en šversŠttning av originalintyget. Intygets datering i fšr- hŒllande till fšrfrŒgningsunderlaget ska inte medfšra diskvalifikation. Det Šr riktigt att intyget saknar uppgift om salmonellafrihet. Bristen lŠks emel- lertid genom Menigos verifiering. I den mŒn fšrvaltningsrŠtten finner att de av Menigo ingivna intygen inte svarar upp mot innehŒllet i fšrfrŒg- ningsunderlaget ska de positioner som intygen avser belastas med alterna- tivpris.
Vad avser position 2129 framhŒlls att det Šr mšjligt fšr anbudsgivare att verifiera i eget namn. Menigo har vidare, i samband med att anbudet ingavs, bilagt produktfakta avseende den efterfrŒgade produkten. Under ÓMŠrkningÓ Œterfinns symbolen ÓSvensk FŒgel.Ó Denna symbol verifierar att efterfrŒgad produkt svarar upp mot begreppet djurvŠlfŠrd. Det fšrelig- ger inte heller skŠl att underkŠnna leverantšrsfšrsŠkran avseende position 2127.
Vad avser position 2028 och 3186 vitsordas att Menigo inte uppfyllt kra- ven pΠdessa positioner och att dessa ska belastat med alternativpris. Posit- ionerna 1120, 2026, 2140 och 2142 ska inte belastas.
Menigo har, i enlighet med Hšgsta fšrvaltningsdomstolens avgšrande HFD 2011 ref. 29, beretts mšjlighet att yttra sig. Menigo har anfšrt i hu- vudsak fšljande. Kommunen har genomfšrt den aktuella upphandlingen och anbudspršvningen i enlighet med vad som angetts i fšrfrŒgningsun- derlaget. Upphandlingen strider sŒledes inte mot 1 kap. 9 € LOU eller mot de grundlŠggande upphandlingsrŠttsliga principerna. M & S har inte visat att det fšreligger nŒgra sŒdana brister i upphandlingen att M & S riskerar att lida skada. Ansškan om šverpršvning ska dŠrfšr avslŒs.
5

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
Menigo uppfyller stŠllda krav i upphandlingen vad gŠller djurvŠlfŠrd och har, i enlighet med vad som anges i fšrfrŒgningsunderlaget, lŠmnat en be- skrivning som tydligt visar hur kravet uppfylls samt hur uppfšljning av kravet kan ske. Kommunen har bedšmt att den lŠmnade beskrivningen Šr tillrŠcklig fšr att verifiera att kravet pŒ djurvŠlfŠrd Šr uppfyllt. Mot bak- grund av utformningen av fšrfrŒgningsunderlaget saknas skŠl att ifrŒga- sŠtta kommunens bedšmning. Kommunen har sŒledes inte utfšrt anbuds- pršvningen i strid med reglerna i 1 kap. 9 € LOU eller de upphandlings- rŠttsliga principerna.
Utšver beskrivningen av hur kravet enligt ovan uppfylls har Menigo gett in diverse intyg frŒn leverantšrer och producenter. Dessa har getts in fšr att ytterligare styrka den hšga kvalitŽ som offererade produkter har och att kraven pŒ djurvŠlfŠrd uppfylls. Intygen Šr ordnade enligt en bilagd lista med positionsnummer och švriga uppgifter sŒ att det ska gŒ lŠtt att koppla respektive intyg till rŠtt produkt. I fšrfrŒgningsunderlaget anges att ÓBi- lagenummer fšr eventuella intyg, med positionsnumrering anges.Ó Det finns sŒledes inget krav i fšrfrŒgningsunderlaget pŒ att bilage- och posit- ionsnummer ska anges direkt pŒ intyget. Vidare kan ifrŒgasŠttas huruvida det sagda šverhuvudtaget Šr formulerat som ett skallkrav innebŠrande att en brist ska medfšra att anbudet fšrkastas. De intyg som har getts in utgšr i vissa fall šversŠttningar av tidigare utfŠrdade intyg och i vissa fall har in- tygen utfŠrdats i samband med andra upphandlingar. Intygen Šr dock alltjŠmt gŠllande och utvisar verkliga fšrhŒllanden. Varken den omstŠn- digheten att intygen Šr šversatta till svenska och dŠrfšr inte heller under- tecknade eller att de Šr daterade fšre den aktuella upphandlingen annonse- rades ska medfšra att innehŒllet ska anses strida mot kraven i upphandling- en.
Vad gŠller pŒstŒendet om att bekrŠftelse avseende kravet pŒ salmonellafria produkter i avsnitt 3.3 i fšrfrŒgningsunderlaget saknas framhŒlls att det av
6

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
Livsmedelsverkets fšreskrifter (LIVSFS 2005:22) om kontroll vid handel med animaliska produkter inom den Europeiska unionen stŠlls krav pŒ kontroll avseende spŒr av salmonella. Redan denna omstŠndighet utgšr verifiering av att produkterna som Menigo offererar Šr fria frŒn salmonella. Vidare Šr salmonellafrihet ett krav fšr mŠrkningen ÓSvensk FŒgelÓ och av de handlingar som ingetts tillsammans med anbudet framgŒr att produkter- na pŒ positionerna 2127 och 2129 Šr mŠrkta med denna symbol.
Avslutningsvis kan konstateras att M & S anbud inte uppfyller skallkraven avseende djurvŠlfŠrd. Kommunen har pŒ positionerna 1116-1117 efterfrŒ- gat ekologiska Šgg och uppstŠllt som obligatoriskt krav att foderrŒvaran inte fŒr innehŒlla fiskmjšl. M & S uppfyller inte detta krav. PŒ position 2125 har kommunen efterfrŒgat fryst kyckling. Av avsnitt 3.3 framgŒr att produkt av kycklingkštt ska hŠrstamma frŒn djur som fštts upp pŒ en an- lŠggning dŠr belŠggningsgraden varit max 36 kg/m2 (och max 25 djur/m2) och dŠr bilaga I och II uppfylls enligt direktiv 2007/43/EG om faststŠllande av minimiregler fšr skydd av slaktkycklingar. M & S uppfyller inte heller detta krav. Detta innebŠr att M & S anbud rŠtteligen ska fšrkastas vid en fšrnyad anbudspršvning och att M & S dŠrmed inte riskerar att lida skada av bristerna som gšrs gŠllande i aktuellt mŒl.
Vad gŠller utvŠrderingen av positionerna 1014, 1017, 1120, 2026, 2028- 2030, 2140, 2142, 2233, 2250 samt 3186 vitsordas att positionerna 2028 och 3186 ska belastas med alternativpris. Menigo kommer emellertid, som enda kvalificerad anbudsgivare, att tilldelas kontraktet i upphandlingen Šven om ytterligare belastningspriser pŒfšrs utvŠrderingspriset. Mot den bakgrunden och mot bakgrund av vad som i švrigt framfšrts i aktuellt ytt- rande och i kommunens inlagor i mŒlet, ska ansškan om šverpršvning av- slŒs.
7

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
M & S har, i anledning av Menigos yttrande, i tillŠgg till vad som tidigare angetts, anfšrt fšljande. Menigo anser att bevisningen fšr fšrhšjt djurskydd kan tillgodoses med Óen beskrivning som tydligt visar hur kravet uppfylls och hur uppfšljning av kravet kan ske.Ó Av praxis framgŒr emellertid att det Šr verifiering och tredjepartsintyg som gŠller samt att leverantšrsintyg frŒn grossist inte gŠller. Vad gŠller Óhur uppfšljning av kravet kan skeÓ anger detta uppfšljning under avtalsperioden, medan šverpršvningen hand- lar om att klara likabehandlingsprincipen i anbudsutvŠrderingen.
Menigo har vidare anfšrt att det inte finns nŒgot krav pŒ att ange positions- nummer i sina intyg. M & S ifrŒgasŠtter att ett intyg som ska verifiera nŒ- got och som inte hŠnvisar direkt till den produkt som ska verifieras kan ha nŒgot vŠrde.
Sammanfattningsvis vidhŒller M & S att Menigos anbud ska fšrkastas fšr att de inte lŠmnat fullšdiga uppgifter pŒ intygen i upphandlingen, som be- visat att de uppfyllt de fšrhšjda skallkraven pŒ djurvŠlfŠrd.
Vad gŠller pŒstŒendena om bristande skallkravsuppfyllelse i M & S anbud sŒ hŠrstammar alla ekologiska Šgg pŒ marknaden frŒn hšns som till viss del fštts upp pŒ fiskmjšl vilket inte heller Šr nŒgot brott mot den ekologiska mŠrkningen. Det finns heller inget fšrbud mot att fšda upp hšns pŒ fisk- mjšl varken i EU eller i den svenska djurskyddslagen. Det stŠmmer att belŠggningsgradskravet pŒ position 2125 inte Šr uppfyllt. Belastningspris ska sŒledes pŒfšras denna position vid anbudsutvŠrderingen.
Det ifrŒgasŠtts, med hŠnvisning till Hšgsta fšrvaltningsdomstolens dom den 30 april 2013 i mŒl nr 4714-12, att Menigo skulle ha en sŒdan parts- stŠllning i detta mŒl att fšrvaltningsrŠtten ska pršva Menigos yrkanden. HFDs avgšrande begrŠnsar en leverantšrs yrkanden i en šverpršvnings-
8

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
process i egenskap av negativt beršrd part. Leverantšrens yrkanden fŒr endast avse bemštanden av det som framfšrts om dess anbud.
Vidare ifrŒgasŠtts yrkandet om att M & S anbud ska fšrkastas fšr att nŒgon position blivit felaktigt anbudslagd eftersom detta regleras med belast- ningspriser i upphandlingen.
Kommunen har valt att inte yttra sig šver Menigos yttrande.
DOMSK€L
Av 16 kap. 6 € LOU framgŒr att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU och detta medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts.
Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas.
FšrvaltningsrŠttens bedšmning
En fšrutsŠttning fšr att fšrvaltningsrŠtten ska besluta om ŒtgŠrder enligt LOU Šr att den upphandlande myndigheten har brutit mot nŒgon bestŠm- melse i eller nŒgon av de principer som anges i lagstiftningen och att en leverantšr till fšljd av detta lidit eller kan komma att lida skada.
Fšr att en upphandling enligt LOU ska uppfylla unionsrŠttens krav pŒ lika- behandling ska leverantšrer och de produkter som erbjuds behandlas lika.
9

10
F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
De fšrfaranden som anvŠnds av en upphandlande myndighet ska tillŠmpas pŒ samma sŠtt mot alla leverantšrer som deltar i en upphandling. Skallkrav som anges i fšrfrŒgningsunderlaget mŒste sŒledes vara uppfyllda fšr att den upphandlande myndigheten ska kunna utvŠrdera anbudet.
AngŒende pršvningsramen i mŒlet
Menigo har i enlighet med Hšgsta fšrvaltningsdomstolens avgšrande HFD 2011 ref. 29 beretts mšjlighet att yttra sig šver de uppgifter som M & S angett som stšd fšr ansškan om šverpršvning. Menigo har yttrat sig šver vad M & S anfšrt ršrande bristande skallkravsuppfyllelse i Menigos an- bud. Menigo har dŠrtill anfšrt att M & S inte uppfyllt skallkraven i sitt an- bud och att deras anbud dŠrfšr inte kan utvŠrderas. Menigo menar dŠrfšr att om fšrvaltningsrŠtten skulle finna att Menigos anbud inte uppfyller skallkraven kan M & S inte anses ha lidit nŒgon skada.
FrŒgan som fšrvaltningsrŠtten har att ta stŠllning till i denna del Šr det som Menigo anfšrt ršrande bristande skallkravsuppfyllelse i M & S anbud kan pršvas inom ramen fšr nu aktuellt mŒl.
KammarrŠtten i Stockholm har den 30 maj 2012 i mŒl nr 924-12 sakpršvat de argument anbudsvinnaren lagt fram, i anslutning till att denne beretts mšjlighet att yttra sig, ršrande bristande skallkravsuppfyllelse i sškandens anbud och dŠrtill pršvat vidhŠngande frŒga om sškanden lidit skada.
KammarŠtten i Gšteborg har hŠrefter den 14 november 2013 i mŒl nr 4224-13 pŒtalat att KammarrŠtten i Stockholm i domen ovan och Kammar- rŠtten i Gšteborg i dom den 15 maj 2013 i mŒl nr 741-13 funnit att den upphandlande myndigheten eller den vinnande leverantšren, under šver- pršvningsprocessen, kan fŒ pršvat en invŠndning om att den anbudsgivare

11
F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
som har begŠrt šverpršvning enligt LOU inte uppfyller ett skallkrav trots att myndigheten vid anbudsutvŠrderingen funnit att kravet var uppfyllt.
FšrvaltningsrŠtten finner dŠrmed att vad Menigo anfšrt om bristande skallkravsuppfyllelse i M & S anbud faller inom pršvningsramen fšr nu aktuellt mŒl.
Skallkrav i fšrfrŒgningsunderlaget
Av avsnitt 2.11 i fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr att ÓFšrfrŒgningsun- derlaget innehŒller ett antal krav bŒde avseende anbudsgivare och efter- frŒgad produkt. Obligatoriska krav, s.k. skall-krav, mŒste uppfyllas. Se vidare punkt 3 Kravspecifikation, punkt 4 Kontroll av leverantšrers lŠmp- lighet ...Ó. Av avsnitt 2.5 framgŒr att ÓAnbudet fšrkastas om inte samtliga obligatoriska krav som anges i fšrfrŒgningsunderlaget uppfyllsÓ.
Av avsnitt 3.2-3 i fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr vilka krav som gŠller avseende djurvŠlfŠrd fšr fryst kštt av flŠsk och nšt samt fšr kyckling och Šgg. Dessa krav avser positionerna 2000-2022, 2042, 2051 samt 2054 vad avser fryst kštt av flŠsk och nšt och positionerna 1033-1037, 1116-1121 samt 2124-2129 vad avser kyckling och Šgg. Av avsnitt 3.4 framgŒr att verifiering av djurvŠlfŠrd ska ske genom intyg eller certifiering frŒn obero- ende part eller en beskrivning som tydligt visar hur kravet uppfylls och hur uppfšljning av kravet kan ske. Dessa avsnitt Šr vidare mŠrkta med en sym- bol bestŒende av ett utropstecken mot ršd bakgrund. Av symbolfšrklaring framgŒr att ÓTexten/frŒgan vid denna symbol innehŒller krav som mŒste uppfyllasÓ. Kraven som stŠlls i avsnitt 3.2-4 Šr sŒledes skallkrav som mŒste uppfyllas fšr att anbudet ska kunna utvŠrderas. Att det under avsnitt 3.13, Alternativkostnad, anges att ÓAlternativkostnad lŠggs in vid utvŠrderingen pŒ aktuell position om vara inte har offererats eller offererad vara inte uppfyller stŠllda kravÓ fšrŠndrar inte denna bedšmning eftersom detta av-

12
F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
snitt avser utvŠrderingsfasen och det klart framgŒr att anbud som inte upp- fyller skallkraven enligt ovan ska fšrkastas redan vid kvalificeringen.
FrŒgan om bristande skallkravsuppfyllelse vad gŠller djurvŠlfŠrd i M & S anbud
Som redogjorts fšr ovan har fšrvaltningsrŠtten funnit att kraven som stŠlls i avsnitt 3.2-4 Šr skallkrav som mŒste uppfyllas fšr att anbudet ska kunna utvŠrderas. Av avsnitt 3.3 i fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr vilka krav som gŠller avseende djurvŠlfŠrd fšr kyckling och Šgg. Bland annat anges att foderrŒvaran ej fŒr innehŒlla fiskmjšl och att produkt av kycklingkštt ska hŠrstamma frŒn djur som fštts upp pŒ anlŠggning dŠr belŠggningsgraden varit max 36 kg/m2 (och max 25 djur/m2) och dŠr bilaga I och II uppfylls enligt direktiv 2007/43/EG om faststŠllande av minimiregler fšr skydd av slaktkycklingar. M & S har vitsordat att kravet pŒ foderrŒvara fri frŒn fiskmjšl inte Šr uppfyllt vad gŠller positionerna 1116-1117 samt att be- lŠggningskravet avseende position 2125 inte Šr uppfyllt. M & S har dŠrmed inte uppfyllt skallkraven pŒ dessa positioner. Av tilldelningsbeslutet fram- gŒr att kommunen inte pršvat M & S anbud mot stŠllda skallkrav. Klart Šr emellertid, mot bakgrund av att det vitsordats att kraven ej Šr uppfyllda, att M & S anbud vid en sŒdan pršvning rŠtteligen skulle ha fšrkastats.
FrŒgan om Šven Menigos anbud ska pršvas avseende skallkravsuppfyllelse
Fšr att ingripande ska kunna ske enligt LOU krŠvs att den som ansškt om šverpršvning kan anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada.
Eftersom M & S anbud inte uppfyller skallkraven i fšrfrŒgningsunderlaget menar Menigo att M & S inte kan anses ha lidit eller riskerat att lida skada, oavsett om Menigos anbud uppfyllt skallkraven eller ej. Av dom frŒn EU- domstolen den 4 juli 2013 i mŒl C-100/12-Fastweb framgŒr emellertid att

13
F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
den som fšrlorat en upphandling dŠr endast tvŒ anbudsgivare deltagit har ett berŠttigat intresse av att fŒ pršvat om Šven vinnarens anbud uppfyller skallkraven, eftersom fšrloraren kan ha lidit skada Šven om denne sjŠlv inte uppfyllt skallkraven. Detta eftersom bŒda anbuden vid ett korrekt fšr- farande skulle ha fšrkastats och fšrloraren dŒ skulle ha fŒtt en ny chans att vinna upphandlingen nŠr denna annonseras pŒ nytt. SŒledes ska Menigos anbud pršvas avseende skallkravsuppfyllelse i enlighet med vad som an- fšrts i M & S begŠran om šverpršvning (se Šven KammarrŠttens i Gšte- borg domar i mŒl 4660-12 och 665-11).
FrŒgan om bristande skallkravsuppfyllelse vad gŠller djurvŠlfŠrd i Menigos anbud
Av avsnitt 3.4 i fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr att verifiering av djurvŠl- fŠrdskraven i bl.a. 3.2 ska ske fšr skallkravsuppfyllelse.
I enlighet med avsnitt 3.4 i fšrfrŒgningsunderlaget beskriver Menigos in- kšpsdirektšr Jonas Kšhler, i dokumentet ÓVerifiering av djurvŠlfŠrdÓ, upp- rŠttat den 20 mars 2013, hur Menigo kommer att verifiera uppstŠllda djur- skyddskrav. Av dokumentet framgŒr att Menigo bifogar leverantšrsfšrsŠk- ran frŒn beršrda leverantšrer avseende de stŠllda djurskyddskraven pŒ de beršrda positionerna. Dessa ska, enligt dokumentet, vara underskrivna av behšriga fšretrŠdare hos respektive leverantšr. Vidare anges hur uppfšlj- ning av kriterierna hos respektive leverantšr kommer att ske.
FšrvaltningsrŠtten kan konstatera att de tre intyg som dagtecknats den 26 oktober 2012 i Bargly, Rawa Maz och Myszk—w i Polen saknar namnun- derskrift. De tre intygen Šr vidare dagtecknade innan fšrfrŒgningsunderla- get offentliggjordes. I tvŒ av intygen uppges att produkter som det intygs- givande bolaget producerar fšr Globe Foods AB uppfyller vissa villkor vad gŠller djurvŠlfŠrd. I det tredje intyget uppges att det intygsgivande bolaget

14
F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
uppfyller vissa villkor vad gŠller djurvŠlfŠrd avseende ÓFoder till livsme- delsproducerande djurÓ och ÓNštkštt, fŠrskt/obehandlat frystÓ. Det gŒr inte att utlŠsa vilka positioner i fšrfrŒgningsunderlaget eller produkter som in- tygen avser. FšrvaltningsrŠtten kan vidare konstatera att intygen inte inty- gar salmonellafrihet vilket Šr ett krav enligt 3.2 i fšrfrŒgningsunderlaget. Kommunen har invŠnt att det utifrŒn ingivet excel-ark frŒn Menigo gŒr att utlŠsa vilka positioner som intygen avser, att intygen Šr šversŠttningar och dŠrfšr saknar namnunderskrift och att bristen vad gŠller salmonella lŠks av vad som framgŒr av dokumentet ÓVerifiering av djurvŠlfŠrdÓ. Kommunen menar vidare att intygens datering i fšrhŒllande till fšrfrŒgningsunderlaget inte heller ska medfšra diskvalifikation.
Mot bakgrund av att de tre intygen i frŒga Šr dagtecknade innan fšrfrŒg- ningsunderlaget offentliggjordes, saknar namnunderskrift, saknar uppgift om salmonellafrihet och saknar positions-/produkthŠnvisning kan dessa, tillsammans med verifieringsdokumentet, inte anses verifiera att skallkra- ven under avsnitt 3.2 i fšrfrŒgningsunderlaget Šr uppfyllda. Senare ingivet excel-ark lŠker inte bristen vad avser positions-/produkthŠnvisning ef- tersom det ligger i sakens natur att man inte, i efterhand, kan definiera vad ett intyg upprŠttat av en annan aktšr avser. Dokumentet ÓVerifiering av djurvŠlfŠrdÓ lŠker inte heller bristen vad gŠller salmonella eftersom doku- mentet hŠnvisar till underleverantšrernas intyg. Dokumentet beskriver fšr- visso att uppfšljning av kriterierna i fšrfrŒgningsunderlaget kommer att ske genom ett oberoende certifieringsfšretag men frŒgan om salmonellafrihet hos produkterna vid anbudsutvŠrderingen kvarstŒr obesvarad.
FšrvaltningsrŠtten finner dŠrmed att Menigos anbud inte uppfyller skall- kraven avseende positionerna 2006-2008, 2011, 2103 och 2020.

15
F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
Konsekvenser av bristande skallkravsuppfyllelse i sŒvŠl Menigos som M & S anbud
FšrvaltningsrŠtten har konstaterat bristande skallkravsuppfyllelse i Me- nigos anbud pŒ positionerna 2006-2008, 2011, 2103 och 2020 och i M & S anbud pŒ positionerna 1116-1117 och 2125. I anledning av detta konstate- rande finner fšrvaltningsrŠtten ingen anledning att pršva de ytterligare pŒ- stŒenden som framfšrts ršrande bristande skallkravsuppfyllelse eller de pŒstŒenden som framfšrts ršrande felaktiga utvŠrderingspriser.
Om kommunen rŠtteligen fšrkastat bŒda anbuden skulle den aktuella upp- handlingen med stšrsta sannolikhet ha genomfšrts pŒ nytt. Vid detta scena- rio kan M & S sŠgas ha lidit skada eftersom man gŒtt miste om mšjligheten att vinna en ny eventuell upphandling (se EU-domstolens dom den 4 juli 2013 i mŒl C-100/12-Fastweb samt KammarrŠttens i Gšteborg domar i mŒl 4660-12 och 665-11).
Fšr ingripande enligt LOU krŠvs emellertid att den upphandlande myndig- heten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 €, eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU och detta medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada
Om tvŒ anbud brister avseende uppfyllelse av samma skallkrav och den upphandlande myndigheten behandlat dessa anbud pŒ ett likartat sŠtt kan myndigheten inte anses ha brutit mot likabehandlingsprincipen (se Kam- marrŠttens i Stockholm dom den 30 maj 2012 i mŒl nr 924-12). Under fšr- utsŠttning att den upphandlande myndigheten inte brutit mot nŒgon annan grundlŠggande princip eller annan bestŠmmelse i LOU rŠcker dŠrvid inte att den som begŠr šverpršvning lidit skada pŒ sŒ vis att man gŒtt miste om en eventuell framtida ny upphandling.

16
F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 6531-13 E I G…TEBORG
Avdelning 1
I nu aktuellt mŒl har fšrvisso bristande skallkravsuppfyllelse ršrande djur- vŠlfŠrd konstaterats i bŒda anbuden. Anbuden brister emellertid pŒ olika positioner. DŠrtill har M & S anbud inte pršvats mot de uppstŠllda skall- kraven varfšr utfallet av en sŒdan pršvning blir hypotetiskt. Kommunen kan dŠrmed inte sŠgas ha behandlat de bŒda anbuden likartat.
Genom att ŠndŒ anta Menigos anbud har kommunen dŠrmed agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Eftersom endast tvŒ anbud inkommit fŒr
M & S anses ha lidit skada av att kommunen inte rŠtteligen fšrkastat Menigos anbud. Grund fšr ingripande enligt LOU fšreligger dŠrfšr. Mot bakgrund av att Menigos anbud inte borde ha utvŠrderats utan fšrkastats vid kvalificeringen och mot bakgrund av att M & S anbud rŠtteligen skulle ha fšrkastats vid kvalificeringen om pršvning gentemot skallkraven i fšr- frŒgningsunderlaget skett, finns ingen mšjlighet fšr fšrvaltningsrŠtten att fšrordna om rŠttelse. Upphandlingen ska dŠrfšr gšras om.
HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU)
Hans Wikner RŒdman
Fšredragande i mŒlet har varit fšrvaltningsrŠttsnotarien Herman Galle.

Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten.
…verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag.
Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller
4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet.
Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas.
Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten.
2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet,
3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd,
4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd,
5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis.
Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet.
I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten.
www .domstol.se
Bilaga 1
 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND
 DV 3109/1B ¥LOU 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket