FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE 1 DOM 2016-04-25 Meddelad i Stockholm Mål nr 3495-16 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Aktbil Ateta Specialistvård AB, 556878-8276 Norrlandsgatan 11 111 43 Stockholm MOTPARTER 1. Stockholms läns landsting, 232100-0016 Ombud: Landstingsjurist Johan Johansson Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm Dok.Id 717522 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2. Lennart Blomqvist Plastikkirurgi AB, 556584-5699 Nyängsvägen 90 167 Bromma 3. Teres Medical Sverige AB, 556825-4360 Dalagatan 9, 2 tr 113 61 Stockholm SAKEN Överprövning av avtals giltighet FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Ateta Specialistvård AB:s ansökan och förklarar att de avtal avseende plastikkirurgi i öppenvård som Stockholms läns lands­ ting ingått den 15 oktober 2015 och den 30 november 2015 med Lennart Blomqvist/Lennart Blomqvist Plastikkirurgi AB respektive Teres Medical Sverige AB är ogiltiga. 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3495-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) har den 15 oktober 2015 ingått ett avtal med Lennart Blomqvist/Lennart Blomqvist Plastikkirurgi AB avseende plastikkirurgi i öppenvård. SLL har vidare den 30 november 2015 ingått ett avtal med Teres Medical Sverige AB avseende plastikkirurgi i öppenvård. Ateta Specialistvård AB (Ateta) yrkar att förvaltningsrätten med stöd av 16 kap. 13 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ska för­ ordna att de ovan nämnda avtalen ska ogiltigförklaras. SLL bestrider bifall till ansökan. För det fall förvaltningsrätten skulle anse att det finns grund för ogiltigförklaring av avtalen yrkas att avtalen ska bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse. Lennart Blomqvist Plastikkirurgi AB och Teres Medical Sverige AB, som har getts tillfälle att yttra sig i målet, har inte inkommit med något ytt­ rande. VAD PARTERNA ANFÖR Ateta anför till stöd för sin talan bl.a. följande. SLL har under en lång följd av år, utan föregående annonsering, tecknat närmast likalydande avtal med två plastikkirurgiska leverantörer i Stockholm. Konkurrensverket har riktat kritik mot SLL för att myndigheten agerat på detta sätt. SLL har, trots Kon­ kurrensverkets klargörande och förvaltningsrättens avgörande i mål nr 29514-14 avseende upphandlingsskadeavgift, valt att ingå de aktuella avta­ len med Lennart Blomqvist/Lennart Blomqvist Plastikkirurgi AB och med Teres Medical Sverige AB. Det har inte varit nödvändigt att på detta sätt tillförsäkra länsinvånarna den aktuella vården. Saken hade i stället kunnat lösas genom ingående av sam- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-16 verkansavtal enligt lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning, LOL, med de plastikkirurger som så önskar. Det är inte fråga om mycket brådskande eller livsuppehållande åtgärder. Behovet av plastikkirurgi i öppenvård är inte heller svårbedömt, utan SLL hade, utan svårighet och i god tid, kunnat upphandla tjänsterna på lagligt sätt. Såvitt angår kontinuiteten i vården kan noteras att de nu utsedda leverantörerna tidigare inte haft något vårdavtal alls, vilket innebär att det inte funnits någon patientrelation som kunnat stö­ ras. Det har således inte funnits några synnerliga skäl för att åsidosätta LOU. SLL anför bl.a. följande till stöd för sin talan. SLL har för avsikt att så skyndsamt som möjligt konkurrensutsätta tjänsterna. I syfte att undvika ett avtalslöst tillstånd och i avvaktan på politiskt beslut om att upphandla aktu­ ell vård har det varit nödvändigt att tillförsäkra länsinvånarna - aktuell pati­ entgrupp - denna typ av vård. De ifrågasatta avtalen har ingåtts för att upp­ fylla de lagkrav som ställs på landstinget samt för att möjliggöra vården för patientgruppen i fråga. Avtalen har ingåtts med hänsyn till tjänsternas art och landstingets behov och för att undvika risk för människors hälsa. Det har alltså förelegat synnerliga skäl för att upphandla tjänsterna genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Ett upphörande av tillhandahållandet av tjänsterna i de aktuella fallen skulle innebära allvarliga konsekvenser för patienters liv och hälsa samt störa kon­ tinuiteten i vården som är en viktig förutsättning för god och patientsäker vård av högsta kvalitet. I detta fall rör det sig om högspecialiserad vård som kan medföra risker för liv och hälsa eller folkhälsan. Även ett kort avbrott i tjänsten skulle i fråga om SLL:s skyldigheter gällande kontinuitet, patient­ säkerhet, tillgänglighet och vårdgaranti riskera att skada aktuell patient­ grupps hälsa. Vid en samlad bedömning i detta fall väger patienters lagstad­ gade rätt till vård samt SLL:s skyldighet att säkerställa en hög skyddsnivå för folkhälsan tyngre än motstående intressen. I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-16 I STOCKHOLM SLL har en lagstadgad skyldighet att tillhandahålla vård på lika villkor och inom vissa angivna tider (vårdgarantin). Avtalen är på bestämd tid och med villkoret att avtalen kan komma att upphöra om vårdval införs eller upp­ handling genomförs inom plastikkirurgi under avtalsperioden. SLL har ge­ nom avtalen säkrat att tjänsterna genomförs och att kontinuiteten i vården upprätthålls. Enligt doktrin är det högst olämpligt att i sådana situationer som när kommuner utför uppgifter enligt kommunallagen eller annan lag ogiltigförklara avtalet. Av ovan anförda framgår således tydligt att det är absolut nödvändigt och proportionerligt att avtalen får bestå tills vårdval infö1is eller upphandling genomförts med hänsyn till kontraktsföremålet och tvingande hänsyn till allmänintresset. Förutsättningar för att tillämpa direkt­ upphandling är uppfyllda och det saknas alltså grund för att ogiltigförklara avtalen. För det fall domstolen skulle finna att avtalen skulle ha föregåtts av annonsering och det finns grund för ogiltigförklaring, bör avtalen ändå få bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 13 § första stycket LOU ska rätten besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om avtalet slutits utan förgående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU. För ogiltighet krävs i detta fall inte att den leverantör som ansökt om över­ prövning ska ha lidit eller riskerat att lida skada. Av 16 kap. 14 § LOU framgår att om det finns tvingande hänsyn till ett all­ mänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-16 Förvaltningsrättens bedömning De i målet aktuella avtalen har ingåtts utan föregående annonsering. Vid sådant förhållande har förvaltningsrätten att pröva om SLL haft rätt att ge­ nomföra de aktuella upphandlingarna som direktupphandlingar. Förvalt­ ningsrätten konstaterar i denna del att direktupphandling är ett undantagsför­ farande enligt LOU och att undantagsbestämmelserna ska tolkas restriktivt. Det är den som åberopar undantaget från upphandlingsplikten som har be­ visbördan för att förutsättningar för detta finns (se EU-domstolens dom C- 328/92 Kommissionen mot Spanien). Av 15 kap. 3 § andra stycket LOU framgår att direkupphandling tär tilläm­ pas i tre alternativa situationer; om kontraktsvärdet understiger 28 procent av tröskelvärdet, om förutsättningarna enligt 4 kap. 5-9 § § LOU är upp­ fyllda samt om det föreligger synnerliga skäl. Förvaltningsrätten finner inte att det i målet framkommit att det förelegat sådana förutsättningar som avses i 4 kap. 5-9 § § LOU. Inte heller har det gjmis gällande att kontraktsvärdet understiger 28 procent av gällande tröskelvärde. Fråga är då om SLL visat att myndigheten haft synnerliga skäl för att genomföra upphandlingarna som direktupphandlingar. Enligt förarbetena till LOU avser synnerliga skäl bl.a. det fallet att det före­ ligger synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten. Brådska på grund av egen bristande planering ger alltså inte rätt till direktupphandling. Om myn­ digheten kan visa att en möjlighet till extra förmånliga köp uppstått, t.ex. vid auktion, kan det ge rätt till direktupphandling. Vissa hälso- och sjukvårds­ tjänster samt socialtjänster sägs kunna direktupphandlas. Det är främst såd­ ana tjänster där relationen mellan vårdgivare och vårdtagare skulle störas och vården eller omsorgen därmed skulle försämras eller sådan situationer där det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ på grund av vård- I STOCKHOLM 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-16 behov eller anhöriganknytning. Vidare bör sådana fall där patientens fria val av vårdgivare omöjliggör upphandling enligt reglerna för förenklad upp­ handling eller urvalsupphandling grunda rätt till direktupphandling (prop. 2001/02:142 s. 82 och 99). De ifrågasatta avtalen gäller tjänster inom plastikkirurgi. Enligt förvalt­ ningsrättens mening har det inte framkommit att ett avbrott i kontinuiteten av vården skulle innebära sådana försämringar av vårdkvaliteten att SLL med hänsyn härtill haft fog för att genomföra upphandlingarna som direkt­ upphandlingar. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det inte är tillräck­ ligt för en upphandlande myndighet att hänvisa till sina skyldigheter enligt annan lagstiftning för att en direktupphandling ska anses motiverad (jfr Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 15 november 2010 i mål nr 784- 10). Förvaltningsrätten finner inte heller i övrigt att SLL förmått visa att det funnits skäl att genomföra upphandlingarna som direktupphandlingar. De i målen aktuella avtalen utgör därmed otillåtna direktupphandlingar, varför det finns grund för att ogiltigförklara avtalen. SLL har vid denna utgång i målet yrkat att förvaltningsrätten ska besluta att avtalen ska få bestå på grund av att det finns tvingande hänsyn till ett allmä­ nintresse. Förvaltningsrätten gör följande bedömning i frågan om de aktu­ ella förlängningsavtalen, med stöd av 16 kap. 14 § LOU, ska få bestå. Bestämmelsen i 16 kap. 14 § LOU ska enligt förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 137 ff. och 362) tolkas restriktivt och det är endast except­ ionella omständigheter som ska medföra att ett avtal ändå får bestå. Det framhålls att begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset förekommer inom olika områden inom EU-rätten och även har utvecklats i EU-domstol­ ens praxis. Hänsyn som den domstolen i sin rättspraxis bedömt som tving­ ande på grund av allmänintresset är t.ex. allmän ordning och säkerhet, skydd för människors liv och hälsa samt folk- och djurhälsan. Det ligger vidare I STOCKHOLM 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3495-16 I STOCKHOLM enligt regeringens mening i sakens natur att den som åberopar att en sådan undantagssituation föreligger också har bevisbördan för detta. Det sägs vi­ dare att det ankommer på de allmänna förvaltningsdomstolarna att, utifrån de särskilda omständigheterna i ett enskilt mål om överprövning av ett av­ tals giltighet, att tolka begreppet tvingande hänsyn till ett allmänintresse och bedöma om förutsättningarna för att låta avtalet bestå är uppfyllda. Även om det skulle kunna sägas vara ett allmänintresse att den aktuella vår­ den avseende plastikkirurgi i öppenvården fungerar är detta enligt förvalt­ ningsrättens mening inte i sig tillräckligt för att avtalen ska få bestå. För att avtalen ska få bestå bör dessutom krävas att det står klart att behovet inte kan tillgodoses på något annat sätt. Ateta har i målet hävdat att behovet av de aktuella tjänsterna hade kunnat tillgodoses genom ingående av samver­ kansavtal enligt LOL. SLL har inte angett något skäl till varför detta inte skulle vara möjligt. Förvaltningsrätten anser därför att SLL inte visat att det saknats mindre ingripande åtgärder för att tillgodose ändamålet med de in­ gångna avtalen. Det har därför inte framkommit att omständigheterna är sådana att det, med hänsyn till ett tvingande allmänintresse, finns skäl att låta avtalet bestå med stöd av 16 kap. 14 § LOU Gfr Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 7 juli i mål nr 522-14). Förvaltningsrätten finner därför att de i målen aktuella avtalen ska ogiltigförklaras. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/IA LOU). Anders Ahlgren Rådman Carina Westin har varit föredragande. ,--<0C'l HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överldaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stocld1olm. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överldagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överldagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ ldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som fö1valtningsrätten har kommit till, där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om fö1valtningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som ldaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bi lf) 2. 3. 4. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överldagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. . Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I