FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2017-12-21 Mål nr 4298-17 KONKURRENSVERKET SÖKANDE r� � : - l,. '.,, '," <- ,,.., Explizit Public Service AB, 556570-3831 Nordlandergatan 15 931 33 Skellefteå Ombud: Advokat Robert Svedjetorp Advokatbyrån Kaiding Kommanditbolag Box 124 901 04 Umeå MOTPART Ronneby kommun, 212000-0837 372 80 Ronneby SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1 Meddelad i Växjö Dok.Id 169031 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se w,vw.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4298-17 I VÄXJÖ BAKGRUND Ronneby kommun (kommunen) genomförde med förenklat förfarande en upphandling av lokalboknings- och föreningsbidragssystem. Anbud lämna­ des av Actor Smart Visitor System AB (Actor) och Explizit Public Service AB (Explizit). Efter att Actor genom tilldelningsbeslut tilldelats kontraktet har Explizit begärt överprövning av upphandlingen. YRKANDEN Explizit yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän en ny anbudsutvärdering där Actors anbud inte beaktas genomförs. I andra yrkar Explizit att upphandlingen ska göras om. Explizit anför i huvudsak följande. Enligt punkten 5.8.2 i förfrågningsunderlaget ska datahallen uppfylla minst skyddsnivå 3 (datarum) enligt MSB:s "Vägledning för fysisk informations­ säkerhet i IT utrymmen". Actor uppfyller inte detta skall-krav då de i tidi­ gare upphandling av Luleå kommun avseende lokalboknings- och före­ ningsbidragssystem där motsvarande krav på skyddsnivå fanns inte upp­ fyllde kravet. Det kan därför antas att Actor inte uppfyller kraven för skyddsnivå 3 i den nu aktuella upphandlingen heller. I vart fall bör Actor föreläggas att styrka detta påstående. Enligt punkten 2.1.2 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare ange refe­ rens där tjänsten är i drift tagen. Actor har lämnat tre referensuppdrag. En­ ligt Explizits uppfattning avser frågan drifttagna lösningar av det slag som upphandlingen avser. Två av de av Actor givna referenserna avser tjänster som inte är i drifttagna. Den tredje referensen uppfyller inte heller kravet i förfrågningsunderlaget om i drifttagen tjänst eftersom det rör sig om en ma­ nuell hantering via e-post. Bidragsfunktionen synes helt saknas och har för övrigt inte ens angetts av Actor i dess anbud. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4298-17 I VÄXJÖ Av förfrågningsunderlaget framgår bland annat att all dokumentation ska vara tillgänglig i elektronisk form och i pappersform, versionhanterad. Actor uppfyller inte heller kravet på att all elektronisk dokumentation ska ingå kostnadsfritt i priset för tjänsten. Även detta utgör därmed en brist i förhållande till skall-kravet som medför att anbudet borde ha uteslutits. Ge­ nom att anta ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav har kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen. Kommunen har utvärderat referens­ uppdrag från Actor som inte avser den tjänst som efterfrågas i upphandling­ en och som i vart fall inte tagits i drift ännu, vilket varit ett krav på referens­ uppdragen enligt förfrågningsunderlaget. Actors anbud borde ha uteslutits varvid Explizit hade vunnit upphandlingen. Explizit har således lidit skada genom denna brist. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att upphandlingen medgett avsteg från skall-krav eller erbjudit möjlighet att lämna referensuppdrag avseende annat än det som upphandlingen avser eller som inte uppfyller kravet på i drifttagande i punkten 2.1.2. har detta på intet sätt framgått av förfrågnings­ underlaget eller på annat sätt. Kommunen har därmed brustit i kravet på öppenhet då det inte varit möjligt för en normalt aktsam leverantör att av­ göra vilka krav som ställts på den efterfrågade tjänsten, samt vilka krav på referenser som Kommunen ställt upp. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. De har inte frångått förfrågningsunderlaget, inte tagit ovidkom­ mande hänsyn eller i övrigt brutit mot någon bestämmelse i LOU. Actor har svarat jakande på frågan om datahallen uppfyller minst skyddsnivå 3 i sitt anbud. Därmed är skall-kravet uppfyllt. Actor har i sitt anbud redogjort för sina referenser. Kommunen har inte ställt skall-krav på referensuppdragen utan endast bett om en redogörelse. Kommunens krav på dokumentation framgår av förfrågningsunderlagets s 61, vilket Actor svarat ja på sidan 66 att man uppfyller och godkänner. Kommunen har inte ställt krav på att 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4298-17 I VÄXJÖ dokumentationen ska vara redigerbar, utan endast bett om en redogörelse. Inga frågor har kommit in under anbudstiden. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 4 kap. 1 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i en­ lighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 16 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och det medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan och domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet RÅ 2002 ref 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Explizit har i huvudsak anfört att kommunen har brutit mot likabehand­ lingsprincipen genom att anta ett anbud som inte uppfyller samtliga skall­ krav samt brutit mot principen om transparens genom att förfrågningsun- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4298-17 I VÄXJÖ derlaget inte varit tillräckligt tydligt gällande frågan om referenser. Kom­ munens agerande ska ha orsaka Explizit skada. Av utredningen i målet framgår att vinnande leverantör har uppgett att man uppfyller de skall-krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Den upphand­ lande myndighetens utredningsskyldighet vid utvärderingen sträcker sig till att göra en jämförelse mellan de uppgifter som anbudsgivama lämnat och uppställda krav i upphandlingen (jfr. Kammarrätten i Jönköpings mål nr 981-11). Det har inte framkommit att det funnits skäl för kommunen att ifrågasätta de uppgifter som lämnats av Actor i anbudet. Förvaltningsrätten finner att kommunen har agerat inom ramen för LOU i den delen. När det gäller frågan om dokumentation i 6.1.4 är den punkten i förfråg­ ningsunderlaget uppställd som en fråga och inte som ett ska-krav. Även om Actor svarat nej på frågan saknas rättslig grund för kommunen att förkasta anbudet. Vad kommunen har uppgett i förfrågningsunderlaget angående referenser är inte heller det uppställt som ett skall-krav. Utformningen av förfrågningsunderlaget gällande referenser framstår inte som oskäligt och får godtas inom ramen för den frihet en upphandlande myndighet har att utforma förfrågningsunderlagt. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Explizit utifrån vad de an­ fört i målet inte har visat att kommunen har agerat felaktigt i aktuell upp­ handling. Explizits ansökan om överprövning ger således inte anledning till något ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109-1D-LOU) Malin Toivainen t.f. rådman Föredragande: Sofie Bäckström SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I