LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE DOM Målm 10894-09 E Sida 1 (11) 2009 -12- 0 9 Meddelad i Malmö EnAir Ventilation AB, 556783-4626 Box 10025 200 43 Malmö Ombud: Mikael Jönsson c/o Exitor AB Rotgatan 1 232 37 Arlöv MOTPART AB Helsingborgshem Box 3055 250 03 Helsingborg SAKEN 10 Överprövning enligt lagen om (2007:1091) om offentlig upphandling, (LOU) DOMSLUT Dnr Länsrätten avslår EnAir Ventilation AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 248713 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 YRKANDE M.M. DOM 2009 -12- 0 9 Sida 2 10894-09 E AB Helsingborgshem genomför upphandling avseende utbyte av FTX­ aggregat (från- och tilluftsaggregat) till lägenheter. Upphandlingen, som avser en byggentreprenad under tröskelvärdet, genomförs genom ett för­ enklat förfarande. Gunnar Karlsen Sverige AB har i beslut den 22 oktober 2009 tilldelats kontraktet. EnAir Ventilation AB (En.Air), vars anbud inte utvärderades av AB Hel­ singborgshem, ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. AB Helsingborgshem bestrider yrkandet. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 3 november 2009 förordnat att i målet aktuell upphandling inte får avslutas innan annat beslutats. De administrativa föreskrifterna De administrativa föreskrifterna innehåller i relevanta delar följande: Punkt AFB.311: Huvudanbud ska anges helt ienlighet medfö1frågningsunderlaget. Punkt AFB.33: Anbudsgivare är bundna av sitt anbud till den 21december 2009. Punkt AFB.5: "Anbudsprövning" Anbudsprövningen kommer att ske itre steg. a) b) c) Granskning av att anbud kommit in i tid och är kompletta. Annars beslutas om eventuell komplettering eller förtydligande. Kompletteringar och förtdy il ganden skall vara skriftliga. Prövning av att anbudsgivare uppfyller kraven under AFB.51 Utvärdering avkvarvarande anbud med beräkning av poäng och viktning enligt AFB.52. DOM Sida 3 LÄNSRÄTTEN I 2009 -12- 0 9 10894-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 Anbud som inte uppfyller ställda krav isteg a och b enligt ovan samt övriga krav iför­ jiå· gningsunderlaget kommer inte att gåvidare för prövning iefte1följande steg Beställaren kan komma att kalla en eller flera anbudsgivare för presentation av sitt an­ bud Punkt AFB.52: "Prövning av anbudsgivare" Anbudsgivaren kommer att uteslutas om denne är dömd för brott enligt 10kap § 1och kan komma att uteslutas om man är föremål för omständigheterna under LOV 10 §2. 1 anbudsformuläret ska anbudsgivaren intgy a med markering i krsy sruta att han är fri jiå· n hinder enligt denna punld... Leverantören skallha teknisk förmåga, erfarenhet och resurser för att genomföra rubri­ cerade tjänster. Detta redovisas ianbudsformuläret eller bilaga till detta genom: Uppgiftom erfarenhet, resurser och kapacitet inom företaget Förteckning över minst två referensuppdrag utförda inom de fem senaste åren avse­ • • Parternas argumentation EnAir: EnAirs anbud har uteslutits från värdering på felaktiga och ej objektiva grunder. Det anbud EnAir lämnat är betydligt mer fördelaktigt än de utvär­ derade anbuden och om anbudet hade utvärderats är sannolikheten att det skulle ha vunnit upphandlingen stor. Anbudet har lämnats in i tid och är komplett i förhållande till förfrågningsunderlaget. Enligt den muntliga re­ dovisningen om grunderna för uteslutningen som EnAir erhållit berodde denna på följande: 1. att EnAir hänvisat till ABT 94 istället för ABT 06 som är angivet i förfrågningsunderlaget, 2. att EnAir angett en avvikande offerttid, 60 dagar, istället för det som definieras i förfrågningsunderlaget, 3. att de av EnAir uppgivna referensobjekten saknar ekonomiskt vär­ de, ende liknande uppdrag med uppgiftom värde, typavuppdrag och uppdragets kom­ plexitet LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 4 10894-09 E 2009 -12- 0 9 att EnAir är ett relativt nystartat bolag som inte betalt in några soci­ ala avgifter, att EnAir underlåtit att beskriva den tänkta organisationen för upp­ draget samt att EnAir underlåtit att bekräfta att man inte är dömd för brott enligt 10 § 1 och 10 § 2 LOU. 4. 5. 6. Punkterna 1 och 2: Förfrågningsunderlaget innehåller definitioner av vilka generella villkor som ska gälla samt hur länge anbudet ska vara gällande. EnAir har vid framställandet av anbudet använt en befintlig anbudsmall som innehöll felaktiga referenser. EnAir har lämnat in anbudet fullt med­ vetet om, och med avsikten att följa, det som är definierat i förfrågnings­ underlaget En.Air hade annars inte lämnat något anbud. En anbudsgivare är skyldig att följa de villkor som upphandlaren ställt i förfrågningsunder­ laget. Punkterna 1 och 2 är därmed inte grund för uteslutning. Det rör sig om uppenbara felskrivningar från EnAirs sida. Avseende punkt 3 så har EnAir redovisat tre stora referensobjekt som till sin omfattning är både tekniskt komplicerade och ekonomiskt omfattande, vilket klart framgår av de beskrivna referenserna. Denna lista har komplet­ terats med en referenslista på personer som kan bekräfta teknisk och yr­ kesmässig kompetens. Att EnAir inte uppgett det ekonomiska värdet är i sig inte grund för uteslutning då syftet med detta krav bör vara att fastställa leverantörens tekniska kompetens och erfarenhet. Avseende punkt 4 är det faktum att en anbudsgivare är ett nystartat bolag inte en grund som kan användas för uteslutning. Det skulle innebära en diskriminerande hantering av anbudsgivare. Upphandlaren fick, om upp­ handlaren inte ansåg att det redovisade materialet avseende EnAirs eko­ nomiska ställning hade belysts tillräckligt tydligt, begära en komplettering avseende detta. Den 13 oktober 2009 har AB Helsingborgshem kontaktat DOM Sida 5 LÄNSRÄTTENI 10894-09 E 2009 -�2- 0 9 EnAir och ställt vissa kompletterande frågor avseende EnAirs kapacitet och tekniska förmåga att hantera 130 lägenheter före årsskiftet samt avse­ ende EnAirs organisation och sätt att arbeta. Avseende punkt 5 så har EnAir beshivit den tänkta organisationen för uppdraget. Det aktuella uppdraget avser inte något komplicerat projekt utan snarare av cirka 360 ganska små jobb i form av 360 lägenheter som ska få sina respektive ventilationsaggregat utbytta under en ganska lång tidsperiod. De hav som Helsingborghem hänvisar till är inte ställda i rela­ tion till den reella omfattningen av det upphandlande projektet. Avseende punkt 6 anser EnAir att det inte föreligger något tydligt skallkrav på att denna information ska redovisas. Övriga skall-hav är tydligt fram­ hävda i texten med fet och kursiv stil. Den aktuella fonnuleringen i an­ budsförfrågan säger att man med ett kryss i kryssruta ska intyga att man är fri från hinder enligt 10 kap. 1 och 2 §§ LOU. EnAir har genom begärda intyg visat att det inte föreligger hinder enligt § 2. I 10 kap. 1 § anges att den upphandlande myndigheten, om det finns grundad anledning att anta att en leverantör kommer att uteslutas enligt denna grund, har rätt att begä­ ra att leverantören visar att grund för uteslutning saknas. Någon sådan för­ frågan har inte ställts från upphandlaren och det föreligger ingen grund för ett sådant antagande. Vidare så har det i förarbetena till LOU angetts att kontroll av 10 kap. 1 § LOU inte ska ske regelmässigt utan endast när det finns fog att anta att en leverantör kan komma att uteslutas. EnAir anser inte att avsaknaden av denna information utgör grund för uteslutning efter­ som ingen av EnAirs företrädare utgör hinder enligt denna punkt. AB Helsingborgshem: Det är inte tillåtet att bortse från de skall-hav som angetts i förfrågnings­ underlaget. Den av EnAir redovisade bakgrunden till varför bolagets anbud inte gått vidare till utvärdering kan i allt väsentligt vitsordas. SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 6 LÄNSRÄTTEN I 10894-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -12- 0 9 Punkts 1: AB Helsingborgshem anser inte det är av ringa betydelse om man i entreprenaden avser att följa ABT 06 eller ABT 94. Detta eftersom det för den aktuella upphandlingen gällande administrativa föreskrifter enligt inledning till nämnd handling, ansluter till AMA AF 07 (Administra­ tiva föreskrifter med råd och anvisningar för byggnads- anläggnings- och installationsentreprenader) vilka i sin tur är anpassade till ABT 06. Efter­ som det förekommer skillnader i de olika utgåvorna av ABT är det viktigt att alla anbudsgivare utgår från samma förutsättningar vid framtagandet av sina anbud. I kvalificeringsfasen har AB Helsingborgshem bedömt att En­ Air inte följt de administrativa föreskrifternas AFB.311 där det anges att huvudanbud ska anges helt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Någon möjlighet för den upphandlande myndigheten att dra egna slutsatser att anbudsgivaren menar något annat än vad som skrivs i anbudet ger inte gäl­ lande lagstiftning utrymme för. En upphandlande myndighet kan begära kompletteringar och förtydliganden av ett anbud om det kan ske utan risk för särbehandling och konkurrensbegränsning. Detta får dock göras endast på upphandlarens initiativ och ska tillämpas restriktivt. Uppenbara fel i anbud kan rättas till. AB Helsingborgshem anser inte att det förelåg ett uppenbart fel som fick rättas till. Punkt 2: Den upphandlande myndigheten ska ange till vilken dag anbudet ska vara bindande. AB Helsingborgshem har i de administrativa föreskrif­ terna under AFB.33 angett att anbudet ska vara giltigt t.o.m. den 21 de­ cember 2009. EnAir har i sitt anbud angett att anbudet gäller i 60 dagar. Utgår man från det datum som anbudet är daterat, den 20 september 2009, är anbudet giltigt t.o.m. den 19 november 2009 , en giltighetstid som är mer än 30 dagar kortare än vad som angetts i förfrågningsunderlaget. AB Hel­ singborgshem har inte haft anledning att utgå från att detta är en felskriv­ ning utan betraktar det som ett avsteg från de krav som ställts upp i för­ frågningsunderlaget. DOM Sida 7 LÄNSRÄTTEN I 10894-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -12- 0 9 Punkt 3: EnAir är ett nystartat bolag. I EnAir:s anbud finns inte någon re­ dovisning av företagets erfarenhet, resurser och kapacitet för att genomföra installation av de i upphandlingen aktuella FTX-aggregaten. Eftersom de lämnade referensuppdragen hänför sig till en tidpunkt då EnAir inte fanns är det ytterst relevant att anbudsgivaren i sitt anbud visar vilken koppling som föms mellan referensuppdragen och det nystartade bolaget. Någon sådan redovisning finns inte i EnAir:s anbud. Detta gör att AB Helsing­ borgshem inte kan fastställa vilken teknisk förmåga och erfarenhet an­ budsgivaren har. Punkt 4: Att EnAir är nystartat utgör inte grund för att bolagets anbud inte har gått vidare till utvärdering. Eftersom AB Helsingborgshem vid anbuds­ prövningen bedömt att anbudet inte skulle gå vidare till utvärderingen fanns ingen anledning att begära in bevis på anbudsgivarens ekonomisk och finansiella förmåga. Punkt 5: Eftersom EnAir inte redovisat något om sin tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet gällande erfarenhet, resurser och kapacitet kan AB Hel­ singborgshem inte bedöma företagets förmåga att klara av entreprenaden. Den redovisade blanketten SKV 4820 visar att inga skatter och avgifter betalts sedan bolaget startade den 4 juni 2009 och det visar att företaget inte har någon egen kapacitet att utföra aktuellt uppdrag. I uppdraget ingår att installera 130 aggregat under 2009. Därför är det viktigt att kunna be­ döma vilka resurser EnAir förfogar över. EnAir framför att det rör sig om en mindre entreprenad. Då det totalt sett handlar om ca 10 miljoner kr är det inte AB Helsingborgshems uppfattning att det är en mindre entrepre­ nad, allra minst för ett nystartat bolag. En Air har helt riktigt beskrivit en organisation i sitt anbud. Denna organisationsbeskrivning är avsedd för utvärderingsfasen och därmed inte relevant att ta hänsyn till i kvalifice- DOM Sida 8 LÄNSRÄTTEN I 10894-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -12- 0 9 ringsfasen. I kvalificeringsfasen prövas företaget som helhet och dess för­ måga att uppfylla kvalificeringskraven. Punkt 6: EnAir har inte uppfyllt det uppställda kravet att styrka/bekräfta att de är fria från hinder enligt 10 kap. I och 2 §§ LOU. Oavsett om det står ska eller skall och hur detta är markerat i texten kan inte den upphandlande myndigheten bortse från vad man skrivit i förfrågningsunderlaget. I det anbudsformulär som EnAir valt att inte använda finns en kryssruta att an­ vända för att intyga att man är fri från hinder enligt denna punkt. Under AFB.31 framgår att anbudet ska innehålla de uppgifter som finns i anbuds­ formuläret Då EnAir valt att inte använda sig av anbudsformuläret kunde man istället valt att skriftligt intyga att man är fri från detta hinder, något EnAir inte gjort. Upphandlande myndighet är skyldig att följa 10 kap. I § och får använda sig av 10 kap. 2 § LOU. AB Helsingborgsl}em anger i för­ frågningsunderlaget att man kommer att man kommer att använda sig av rätten att utesluta företag som inte är fria från hinder enligt IO kap. 2 § LOU. Något hinder mot detta kan inte utläsas av förarbetena. EnAir anför att bolaget genom begärda intyg visat att man är fri från hinder enligt 10 kap. 2 § LOU. När det gäller exempelvis punkten 3 i I O kap. 2 § framgår det inte av ingivet intyg i form av blanketten SKV 4820 att hinder enligt denna punk.i inte föreligger. DOMSKÄL Enupphandlandemyndighetskaenligt 1kap.9§LOUbehandlaleverantörerpåettlik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar påett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. I 15kap. 12 §andra stycket LOUanges att myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller kon­ kurrensbegränsning. DOM Sida 9 LÄNSRÄTTEN I 10894-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -12- 0 9 Av 16 kap. 1 och 2 § § LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upphandlande myn­ dighet har br utit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit ellerkan komma att lida skada,besl uta atten upphandling ska göras om eller rar avsl utas först sedan rättelse gjorts. Därvid gälleratt länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Länsrättens bedömning Såvitt kan utläsas av AB Helsingborgshems yttrande har EnAir uteslutits från att delta i utvärderingen i nu aktuell upphandling med hänvisning till a) att bolaget i sitt anbud angett en annan anbudstid än den som anges i förfrågningsunderlaget, b) att bolaget i sitt anbud hänvisat till ABT 94 och inte till ABT 06, c) att bolaget inte visat att bolaget uppfyller kravet vad avser teknisk för­ måga, erfarenhet och resurser att genomföra uppdraget samt d) att bolaget inte har uppfyllt kravet att intyga att bolaget är fritt från hin­ der enligt 10 kap. 1 och 2 §§ LOU. Anbudstiden I de administrativa föreskrifterna anges i punkten AFB.33 att anbudsgivare är bunden av sitt avtal till den 21 december 2009. Att anbud ska vara bin­ dande till detta datum framgår även anbudsformuläret. I anbudet från En­ Air daterat den 20 september 2009 uppger bolaget att dess anbud är gällan­ de i 60 dagar. Frågan är om kravet utgör ett obligatoriskt och ovillkorligt krav, ett s.k. skall-krav, eller utgör ett utvärderingskriterium. Kammarrät­ ten i Göteborg har i dom den 20 mars 2009 i mål 6338-08 funnit att ett krav på att anbuden ska vara bindande i två månader från anbudsstopp, vilket hade angetts i förfrågningsunderlaget till i det målet aktuell upp­ handling under rubriken "Administrativa villkor", inte utgjorde ett skall­ krav. Länsrätten gör samma bedömning i detta mål. Kravet på att anbuds­ givare ska vara bundna av sitt anbud till den 21 december 2009 kan inte anses utgöra ett obligatoriskt och ovillkorligt krav. Grund för att utesluta LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -12- 0 9 Sida 10 10894-09 E EnAir med hänvisning till vad bolaget angett avseende hur länge bolaget är bundet av sitt anbud föreligger således inte. ABT Av den del av förfrågningsunderlaget som kallas rambeskrivning, luftbe­ handling framgår av försättsbladet att upphandlingen avser en totalentre­ prenad enligt ABT 06. I de administrativa föreskrifterna föreskrivs vidare på ett flertal ställen om tillägg och ändringar i förhållande till ABT 06. I EnAirs anbud uppger bolaget att man inkommer med offert enligt rambe­ skrivning. I anbudet anges dock i sista stycket "I övrigt enligt ABT 94". Länsrätten anser inte att det kan anses ha ålegat AB Helsingborgshem att genom förfrågan reda ut vad EnAir menat med sin hänvisning till ABT 94. Då En.Airs anbud därmed inte kan anses ha lämnats i enlighet med förut­ sättningarna i förfrågningsunderlaget är anbudet på denna grund att betrak­ ta som orent, vilket redan det innebär att AB Helsingborgshem haft fog för att förkasta anbudet. Egenintyg Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudssökande som inte uppfyller kraven under AFB.51 samt övriga krav i förfrågningsunderlaget inte kom­ mer att gå vidare till utvärdering. Kraven under AFB.51 utgör således skall-krav som måste vara uppfyllda för att ett. anbud ska kunna utvärderas. Under AFB.51 anges bl.a. att anbudsgivaren i anbudsformuläret ska intyga med markering i kryssruta att han är fri från hinder enligt punkten, med vilket måste förstås enligt 10 kap. 1 och 2 §§ LOU. Det är ostridigt att En­ Air inte har intygat att bolaget är fritt från sådana hinder, vare sig genom markering i kryssruta eller på annat sätt. EnAir har därmed inte uppfyllt ställt krav. Ett krav på att anbudsgivare ska intyga sig vara fria från hinder enligt 10 kap. 1 och 2 §§ LOVkan enligt länsrättens bedömning inte anses vara oproportionerligt. DOM Sida 11 LÄNSRÄTTEN I 10894-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -12- 0 8 Teknisk förmåga, e1:farenhet och resurser för att genomföra rubricerade tjänster Under AFB.51 anges vidare, såvitt här nu är aktuellt, att leverantören ska ha teknisk förmåga, erfarenhet och resurser för att genomföra rubricerade tjänster. Vidare anges hur redovisning i anbudsformuläret, eller bilaga till anbudsformuläret, ska ske för att visa att anbudsgivaren har detta. Av handlingarna i målet framgår att EnAir endast delvis har inkommit med i förfrågningsunderlaget angiven redovisning. EnAir kan därmed inte heller anses ha visat att bolaget uppfyller uppställt skall-krav på teknisk förmåga, erfarenhet och resurser för att genomföra rubricerade tjänster, ett skall-krav som inte heller kan anses vara oproportionerligt. Länsrättens bedömning är således att AB Helsingborgshem haft grund för att inte utvärdera EnAirs anbud då EnAir dels lämnat ett orent anbud, dels inte uppfyllt ställda skall-krav. EnAirs ansökan om ingripande enligt LOU ska vid angivna förhållanden avslås. Särskild upplysning Länsrättens interimistiska beslut av den 2 november 2009 upphör därmed att gälla och en ny tiodagars:frist börjar löpa. Det innebär att om upphand­ lingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya :fristens utgång kan rät­ ten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överklagande kommer in inom den i bilagan angivna besvärstiden tre veckor. M� HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lb) Anders Granholm Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1 . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som l