t Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förklarar att Överkalix kommuns upphandling avseende mark- och konstgräsarbeten på Överkalix IP ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om varvid Hangar­ den Consultings anbud inte ska beaktas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Enhet B SÖKANDE DOM 2012-09-10 Meddelad i Luleå Mål nr 1052-12 E D2 Sida 1 (7) BDX Företagen AB, 556207-3329 Box 854 971 26 Luleå Ombud: Advokaten Viktoria Edelman Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPARTER 1. Hangarden Consulting Box 177 952 22 Kalix Ombud: Advokaten Jerker Gramner Advokatbyrån Kaiding Kommanditbolag Storgatan 80 953 31 Haparanda 2. Överkalix kommun 956 81 Överkalix SAKEN f(ON�{URRIENSVIERKIET 20!2 -09- 1 2 Avd Dnr Doss .. Aktbil Dok.Id 31324 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1052-12 Enhet B YRKANDEN M.M. Överkalix kommun har genomfört en upphandling (förenklat förfarande) avseende mark- och konstgräsarbeten på Överkalix IP. Enligt tilldelnings­ besked den 7 maj 2012 har kontraktet tilldelats Hangarden Consulting (HC). En av anbudsgivarna var BDX Företagen AB (BDX) som kom på andra plats. BDX BDX har ansökt om överprövning och yrkat att upphandlingen inte ska få avslutas innan rättelse vidtagits genom att en ny anbudsutvärdering genom­ förs vid vilken anbudet från HC inte ska få delta. BDX har anfört följande. Av aktuellt förfrågningsunderlag AFB.31 fram­ går att anbudsgivare i anbudet ska lämna uppgift om företagets genomsnitt­ liga årsomsättning för de två senaste räkenskapsåren. För nystartade före­ tag kan uppgift om pågående projekts samt/eller inneliggande orders års­ omsättning lämnas istället. Vidare framgår i AFB.51 att prövningen av anbudsgivare sker i tre steg och att kommunen vid kvalificeringen av leve­ rantör granskar bl.a. följande uppgift "Att årsomsättningen enligt AFB.31 pos 3 skall uppgå till minst 15 miljoner kronor.". HC har i sitt anbudsformulär angett att en referenslista utvisande företagets senast utförda entreprenaduppdrag med en omsättning av 15 100 000 kr under 2011 bifogas. I den lista som bifogats anbudet anges att HC utfört sammanlagt åtta uppdrag, varav ett med en kostnad på 750 000 kr år 2009, två uppdrag med en sammanlagd kostnad på 5 514 000 kr under år 2010 och resterande fem uppdrag med en sammanlagd kostnad på 15 310 000 kr som slutbesiktats under år 2011. I LULEÅ l Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1052-12 ILULEÅ Enhet B l HC har i sitt anbud endast lämnat uppgift om omsättningen för år 2011. Om HC genom de uppgifter som angetts i referenslistan ska anses även ha lämnat uppgift om omsättningen för år 2010 uppfyller HC ändå inte det obligatoriska kravet i förfrågningsunderlaget på en genomsnittlig omsätt­ ning för de två senaste räkenskapsåren eftersom omsättningen för 2010 endast uppgått till 5 514 000 kr och den genomsnittliga omsättningen för år 2010 och 2011 då endast uppgår till lite drygt 10 000 000 kr. Kommunen har i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU åsi­ dosatt LOU genom att utvärdera HC:s anbud trots att det inte uppfyllde de obligatoriska krav som uppställts avseende att dels i anbudet lämna uppgif­ ter om de två senaste räkenskapsårens genomsnittliga årsomsättning och dels att denna årsomsättning skulle uppgå till minst 15 miljoner kronor. HC:s anbud skulle därför rätteligen ha förkastats. BDX har uppfyilt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och lämnat det näst lägsta anbudspriset. Det ska här anmärkas att anbudet från Hangar­ ten Mark & Miljö AB inte har utvärderats eftersom det inte uppfyllde om­ sättningskravet. BDX har härigenom lidit eller riskerat att lida skada. Kommunen Kommunen har överlämnat till förvaltningsrätten att bedöma om begäran har saklig grund och om den kommit in i rätt tid. HC HC har motsatt sig bifall till ansökan. HC har anfört följande. BDX:s påståenden är felaktiga. HC har lämnat en referenslista där samtliga av bolaget genomförda uppdrag under år 2010 l och 2011lredovisas samt fakturerat belopp för respektive uppdrag. Således framgår den totala omsättningen för respektive år vid en summering av de enskilda beloppen. Av referenslistan framgår att bolagets omsättning för år 2010 uppgick till 5 514 000 kr och för 2011 till 15 310 000 kr. BDX har felaktigt uppgett att förfrågningsunderlaget ställer upp krav på en genomsnittlig omsättning på 15 miljoner kr för de två senaste åren. Detta är en feltolkning. Förfrågningsunderlaget ställer upp krav på en årsomsätt­ ning på 15 miljoner kr. Något krav på att den genomsnittliga årsomsätt­ ningen för de två senaste åren ska uppgå till 15 miljoner kr har inte ställts upp och kan inte heller tolkas in. BDX BDX har yttrat sig och anfört följande. Det är riktigt att HC bifogat en re­ ferenslista till sitt anbud. Referenslistan utvisar utförda arbeten år 2009 - 2011. Vidare anges vid vilken tidpunkt, genom angivande av månad, som godkänd slutbesiktning i respektive entreprenad ägt rum. Även kostnaden för utförandet finns angiven. Kravet i förfrågningsunderlaget ska tolkas så att företagets genomsnittliga årsomsättning för de två senaste räkenskapsåren ska uppgå till minst 15 miljoner kr. HC:s uppgift om kostnader för utförande av entreprenadarbeten i referens­ listan ger inte någon uppgift om företagets totala intäkter hänförliga till ett visst år. Inte heller uppgiften om när godkänd slutbesiktning ägt rum i re­ spektive entreprenad ger en korrekt uppgift om vilket år företagets intäkt för varje entreprenad är hänförlig till. Sida 4 FÖRVA LTNINGSRÄTTEN DOM 1052-12 Enhet B I LULEÅ l l HC HC har yttrat sig och anfört följande. HC vidhåller att kvalificeringskravet ska tolkas så att det avser en årsomsättning på minst 15 miljoner kronor. Om det hade funnit skäl att tolka omsättningskravet på annat sätt än enligt ordalydelsen hade HC inte lagt ned det arbete som deltagandet i anbudsför­ farandet krävt. Av den referenslista som getts in kan beräknas såväl genomsnittlig omsätt­ ning som de enskilda verksamhetsårens omsättning. Referenslistan uppfyll­ ler således kravet i AFB.31 om uppgift om företagets genomsnittliga års­ omsättning för de senaste räkenskapsåren. SKÄLEN FÖRA VGÖRA NDET Inledningsvis kan förvaltningsrätten konstatera att det i tilldelningsbeske­ det anges att upphandlingskontrakt tidigast kommer att tecknas den 23 maj 2012. Ansökan kom i den 22 maj 2012, dvs. i tid (16 kap. 1 § tredje stycket och 11 § LOU). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1052-12 ILULEÅ Enhet B HC har inte lämnat uppgift om företagets genomsnittliga årsomsättning för de två senaste räkenskapsåren, således 2010 och 2011. HC har varken läm­ nat uppgift om genomsnittlig årsomsättning eller, som HC anger, företa­ gets omsättning för år 2010 och 2011. HC har lämnat uppgift om att dess omsättning för år 2011 uppgick till 15 miljoner kronor. Det framgår dock inte vilken omsättning företaget hade år 2010. Inte heller framgår att före­ tagets genomsnittliga omsättning för 2010 och 2011 uppgår till minst 15 miljoner kronor. Således har kommunen inte kunnat granska HC:s upp­ gifter i detta hänseende varför företagets anbud skulle ha förkastats. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1052-12 ILULEÅ Enhet B Enligt AFB.31 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare i anbudet lämna uppgift om företagets genomsnittliga årsomsättning för de två senaste rä­ kenskapsåren. För nystartade företag kan uppgift om pågående projekt samt/eller inneliggande orders årsomsättning lämnas istället. Enligt AFB.51 gäller för kvalificering av leverantör att årsomsättning en­ ligt AFB.31 ska uppgå till minst 15 miljoner kronor. Frågan i målet är om kommunen rätteligen borde ha förkastat HC:s anbud på grund av att det inte uppfyller ovan nämnda krav. Såvitt förvaltningsrätten kan bedöma gör AFB.31 skillnad på nystartade och inte nystartade företag. Vad gäller sistnämnda kategori, dit HC ostri­ digt hör, ska anbudsgivare lämna uppgift om företagets genomsnittliga årsomsättning för de två senaste räkenskapsåren. AFB.51, som utgör ett kvalificeringskrav, hänvisar till vad som sägs om årsomsättning i AFB.31 och anger att denna ska uppgå till minst 15 miljoner kronor. Enligt förvalt­ ningsrätten kan detta rimligen inte tolkas på annat sätt än att den genom­ snittliga årsomsättningen för de två senaste räkenskapsåren ska uppgå till 15 miljoner kronor. Av HC:s anbud framgår inte att dess genomsnittliga årsomsättning för de två senaste räkenskapsåren uppgår till 15 miljoner kronor. Dess anbud skulle därför rätteligen ha förkastats. Att inte förkasta anbud som inte upp­ fyller de kvalificeringskrav som ställs upp i upphandlingen står i strid med likabehandlingsprincipen så som den kommit till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Att BDX ligger på andra plats i utvärderingen har inte ifrågasatts. Det får följaktligen anses ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av felet. Förutsättningarna för ingripande enligt 16 kap. 6 LOU är därmed upp­ fyllda. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1052-12 I LULEÅ EnhetB Eftersom felet inte är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet är det tillräckligt med rättelse i enlighet med avgörandet. Vid denna utgång saknas anledning att ta ställning till om kravet på uppgift om företagets genomsnittliga årsomsättning för de två senaste räkenskaps­ åren är uppfyllt. H�UR M!JrAN ÖVKERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C) l �- l- Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla� gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 0 � 0 . 0 u 0 5 Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn� personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se Bilaga 1