FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2011-08-15 Meddelad i Linköping Mål nr 4002°·11 Enhet 2 Sida 1 (5) Tulebo Kök Aktiebolag, 556533-6152 Streteredsvägen 80 428 34 Kållered · Ombud: Pierre Brenner Tulebovägen 27 428 34 Kållered MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrköping SAKEN ! Avd Dnr 2011 -08- 1 7 �r Doss Aktbil Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 53801 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: KONKURRENSVERKE:f I Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4002-11 I LINKÖPING BAKGRUND Migrationsverket genomför en upphandling avseende leverantör av cate­ ring till Migrationsverkets enheter i Kållered. Upphandlingen sker genom förenklat förfarande. I beslut den 16 juni 2011 antogs annan anbudsgivare än Tulebo Kök AB (bolaget) som leverantör. I protokoll samma dag an­ gavs att bolagets anbud inte var kvalificerat eftersom bolaget hade åberopat ett annat företags kapacitet avseende krav på ekonomisk ställning och på teknisk och yrkesmässig kapacitet. I bolagets anbud hade inte lämnats nå­ got åtagande från åberopat företag. ANSÖKAN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen rättas eller görs om. Till stöd för sin talan anförs i huvudsak följande. Bolaget ska inte uteslutas endast på grund av upphandlingsenhe­ tens beslut. Bolaget har yrkat att få tillgodogöra sig annat bolags finansiella förmåga med stöd av 11 kap. 12 och 13 §§ LOU. Exempel på åtagande part är Familjen Dafgård. Detta måste ha framkommit. Eftersom upphandlings­ verktyget "TendSign" har använts, och Migrationsverket helt undanbett sig kommunikation på annat sätt, har åtagandet i viss mån varit svårt att defi­ niera. Ett förenklat förfarande innebär att avtal kan tecknas utan föregående förhandling, dock ska alla anbudsgivare behandlas lika. Det anbud som antagits har godtagits utan att anbudsgivaren i enlighet med förfrågnings­ underlaget genomfört två liknande uppdrag den sista treårsperioden. Det är uppenbart att om bolagets anbud förkastas lider bolaget stor ekonomisk skada. Migrationsverket bestrider bolagets yrkanden och yrkar att förvaltningsrät­ ten avslår ansökan om överprövning. Till stöd härför anförs bl.a. föUande. Av förfrågningsunderlaget, kap. 3.2 och 3.3, framgår att Migrationsverket Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4002-11 I LINKÖPING ställer krav på viss ekonomisk ställning för leverantören och att leverantö­ ren ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet att utföra efterfrågad �jänst. Bolaget har i denna del åberopat annat bolags kapacitet (Familjen Daf­ gård). Genom hänvisning till ett annat bolags kapacitet kan bolaget inte anses uppfylla kraven på ett giltigt åtagande enligt 11 kap. 12 § LOU. Bo­ laget har inte visat att de har tillgång till det andra bolagets resurser. Anbu­ det är därför ofullständigt och har diskvalificerats av denna anledning. Vad gäller rättelse framgår enligt 15 kap. 12 § LOU att en upphandlande myn­ dighet i samband med förenklat förfarande :far tillåta rättelse på initiativ från anbudsgivaren om det är fråga om en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller om det är fråga om ett uppenbart fel. Myndigheten är dock inte skyldig att tillåta rättelse. Med hänsyn till vad som anförts kan Migra­ tionsverket inte anses ha brutit mot någon bestämmelse i LOU på sådant sätt att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det saknas därmed förutsättningar för förvaltningsrätten att besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Lagtext Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4002-11 I LINKÖPING Enligt 15 kap. I.Sa§ LOU, vilken bestämmelse avser förenklad upphand­ ling, får en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åta­ gande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning av huruvida ett anbud uppfyller de i förfråg­ ningsunderlaget ställda kraven sker utifrån hur anbudet var utformat vid anbudstidens utgång. I förfrågningsunderlaget, kap. 3.2 "Ekonomisk ställning" anges bl.a. att leverantören ska vara ett välskött företag med sund och stabil ekonomi och att leverantören vid tiden för anbudets inlämnande ska inneha lägst rating­ en "Kreditvärdig" enligt Credit Safe eller motsvarande rating från annat kreditupplysningsföretag. Om leverantören har en lägre rating kan leveran­ tören ändå anses motsvara detta krav om denne lämnar en sådan förklar­ ing/intyg att det kan anses klarlagt att de innehar motsvarande ekonomisk stabilitet. Bolaget angav i anbudet bl.a. följande i denna del: "Leverantör får enligt 11 kap. 12§ LOU åberopa att åtagande av Gunnar Dafgård AB motsvarar ställda krav." I kap. 3.3 "Teknisk och yrkesmässig kapacitet" anges att leverantören ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet att utföra efterfrågad tjänst. I denna del angav bolaget bl.a. följande: "Anbudsgivaren har inte utfört uppdrag av liknande slag de sista åren utan får enligt 11 kap. 12§ LOU begära att des­ sa (och eventuellt flera) referenser för Gunnar Dafgård AB godkänns av Migrationsverket." FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 5 4002-11 En anbudsgivare ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Bolaget kan genom i an­ budet lämnade uppgifter inte anses ha visat att det genom ett annat företag har den kapacitet som krävs för att fullgöra avtalet. Migrationsverket har således haft fog för att diskvalificera anbudet. Skäl för ingripande enligt LOU saknas på denna grund. Vad bolaget i övrigt anfört utgör inte heller skäl för ingripande enligt LOU. Då anbudet inte kan antas i upphandlingen har bolaget inte lidit skada och kan inte komma att lida skada av åberopade eventuella brister i upphand­ lingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). G1lvt'-v� Olof arlstedt Handläggare har varit Charlotte Lindsäter. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.a1mnarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen for överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa varJag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU