FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2011-01-20 Meddelad i Göteborg Mål nr 19316-10 E Enhet 1:2 KONKURRENSVERKET 2011 -03- 1 6 !; i Vinga Elprojektering AB, 556518-1376 Amerikaskjulet B 414 63 Göteborg MOTPARTER 1. Gryaab AB, 556137-2177 Norra Fågelrovägen 3 418 34 Göteborg 2. Göteborg Vatten, 212000-1355 Box 123 424 23 Angered Ombud för 1 och 2: Jennifer Moore Peterson Göteborgs Stad Stadskansliet 404 82 Göteborg Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transpo1ier och posttjänster (LUFS) Dok.Id 61880 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031 -71178 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09 :00-15:00 SAKEN Avd Dnr Doss Aktbil DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19316-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Gryaab AB och Göteborg Vatten har genomfört en upphandling av ramav­ tal för elkonsult. Av tilldelningsbeslut den 5 november 2010 framgår att Vinga Elprojektering inte antogs på grund av att anbudet inte uppfyllde ställda krav då man inte offererat rninst en person om uppfyller kraven i delområde C. Avtalsspärr gällde t.o.m. den 15 november 2010 och då Vinga Elprojekterings ansökan om överprövning kom in till förvaltnings­ rätten samma dag förlängdes avtalsspärren vilket innebär att den upphand­ lande myndigheten inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet YRKANDEN M.M. Vinga Elprojektering (Vinga) yrkar att upphandlingen ska rättas och an­ för bl.a. följande. De anser sig felaktigt bedömda i rubricerad upphandling. De har blivit underkända för kvalificering på en av fem punkter. Aktuell punkt avser krav på offererade personers förmåga inom ett av fem delom­ råden. De har blivit underkända då upphandlande enheten har bedömt att deras person inte varit av Elektriska nämnden auktoriserad revisionsbesikt­ ningsman under minst fem år. De har tolkat det så att motsvarande relevan­ ta typer av uppdrag avser uppdrag jämförbara med eller liknande revi­ sionsbesiktningar av en auktoriserad besiktningsman. Tekniskt är det ingen skillnad på en revisionsbesiktning och exempelvis en entreprenadbesikt­ ning avseende elsäkerhet. Deras person är av Elektriska nämnden auktori­ serad revisionsbesiktningsman och personen har dokumenterad kunskap och erfarenhet av revisionsbesiktningar och har utfö1i motsvarande rele­ vanta typer av uppdrag under minst fem år. De anser att deras person upp­ fyller ställda krav i förfrågningsunderlaget. Beträffande skrivning under punkt AUC.195 Förmåga rubrik Delområde C är det två frågeställningar att pröva. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19316-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 I. Är det entydigt att formuleringen "motsvarande relevanta typer av upp­ drag" är detsamma som "revisionsbesiktning''? 2. Kan entreprenadbesiktningar anses vara motsvarande relevanta typer av uppdrag? Enligt deras uppfattning är svaren "Nej" på första frågan och "Ja" på andra frågan. Upphandlingsenheten underkänner dem för att de inte uppfyller kraven på att ha utfö11 revisionsbesiktningar under minst fem år, men de menar att det inte klaii framgår av förfrågan att det är det som efterfrågas. Enligt deras uppfattning är motsvarande relevanta typer av uppdrag, de typer av uppdrag som avser liknande uppdrag inom fackområdet el till om­ fattning och svårighetsgrad. Och då finns det, såvitt de vet, inget annat än just entreprenadbesiktningar som bäst passar in i beskrivningen. Att man för övriga delområden använt begreppet motsvarande relevanta typer av uppdrag är fullt begripligt då här råder en mer allmän beskrivning av fär­ digheter. För delområde C är beskrivningen absolut och om man avser krav på att ha utfört just revisionsbesiktningar i fem år borde man skrivit detta. De hade då kunnat erbjuda en annan person som utfö1i revisionsbesikt­ ningar i fler än fem år. Att de gjorde sitt val berodde på hur de tolkade skrivningen och på den erfarenhet av motsvarande anläggningar som deras person besitter. Upphandlingsenheten skriver också i sitt yttrande att "Det saknas anledning att för just delområde C ställa upp ett krav på annan form av erfarenhet under minst fem år än den som avses i delområdet, nämligen revisionsbesiktningar". Men det är precis det som upphandlingsenheten har gjort, genom att skriva "motsvarande relevanta typer av uppdrag" i förfrå­ gan. Det bör enligt deras uppfattning inte finnas minsta tvivel om vad det är man efterfrågar. Till beskrivningen av entreprenadbesiktningar som finns i yttrandet från upphandlingsenheten, vill de göra följande kommen­ tarer. Enligt ellagstiftningen ligger elsäkerhetsansvaret i slutänden på an­ läggningsinnehavaren. En anläggning som han tar i drift ska vara säker för person och egendom. Det är utan tvekan praxis att han låter göra denna bedömning inom ramen för en entreprenadbesiktning, oftast i samband 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19316-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 med den så kallade slutbesiktningen. Fel i entreprenaden ska rättas till och följas upp med efterbesiktning, i normalfallet inom tre månader. En entre­ prenadbesiktning innehåller även de moment vad avser elsäkerheten som ingår i en revisionsbesiktning och ur elsäkerhetssynpunkt fyller samma behov och har samma syften. Värdet av denna bedömning är beroende av besiktningsmannens kunskap och erfarenhet samt även noggrannhet. Att, i teorin såväl som i praktiken, besiktningsmän godkänner en anläggning även om det finns elsäkerhetsfel, förekommer så även i samband med revi­ sionsbesiktningar. Upphandlingsenheten nämner i sitt yttrande att för att få bli auktoriserad av Elektriska Nämnden krävs erfarenhet och särskild ut­ bildning. Kravet på erfarenhet torde avse den skolning som man får genom liknande typer av elbesiktningar samt genom de kurser som elbranschen tillhandahåller. Denna typ av erfarenhet har deras person skaffat sig genom alla de elbesiktningar som han genomfö1i. Den särskilda utbildningen som genomförs inom Elektriska Nämnden är en tredagars grundutbildning samt under första året en andra grundutbildning. Denna utbildning har deras person genomfö1i. Detta finns redovisat med CV och certifikat som bifo­ gats deras anbud. Eftersom deras person är godkänd revisionsbesiktnings­ man har även Elektriska Nämnden bedömt att han har skaffat sig tillräcklig erfarenhet och har genomgått den särskilda utbildning som behövs. De anser att deras person uppfyller de kriterier så som de tolkar förfrågnings­ underlaget, vara av Elektriska nämnden auktoriserad revisionsbesikt­ ningsman, ha dokumenterad kunskap och erfarenhet av revisionsbesikt­ ningar av elanläggningar samt ha utfört motsvarande relevanta typer av uppdrag under minst fem år. Eftersom de har de bästa möjliga förutsätt­ ningar på övriga fyra delområden samt att de har de näst bästa priserna anser de sig lida skada av att inte tilldelas efterfrågat ramavtal och vill få saken prövad. Göteborg Vatten och Gryaab AB anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Den av Vinga offererade konsulten inom 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19316-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 delområde C uppfyller inte de uppställda kraven på att ha utfött revisions·· besiktningar under minst fem år. Den offererade konsulten har utfört andra typer av besiktningar, som inte kan anses vara motsvarande relevanta typer av uppdrag. Eftersom kraven i förfrågningsunderlaget inte har uppfyllts har Göteborg Vatten och Gryaab AB varit tvungna att underkänna anbudet. Upphandlingen ska därför inte göras om eller rättas. I upphandlingen har det ställts ett antal krav på offererade personers förmåga inom respektive delområde. Inom Delområde C har det ställts krav på att elkonsulten ska vara av Elektriska Nämnden auktoriserad revisionsbesiktningsman, ha do­ kumenterad kunskap och erfarenhet av revisionsbesiktningar av elanlägg­ ningar och ha utfö1t motsvarande relevanta typer av uppdrag under minst fem år. Uttrycket "motsvarande relevanta typer av uppdrag" har använts genomgående i beskrivningen av samtliga delområden. Vinga hävdar att det inte har ställts krav på att konsulten ska ha varit av Elektriska Nämnden auktoriserad revisionsbesiktningsman under fem år. Göteborg Vatten och Gryaab AB är av motsatt uppfattning. Sett i sitt sammanhang måste det framstå som klart att kravet på fem års erfarenhet av motsvarande relevant typ av uppdrag avser just revisionsbesiktningar, på samma sätt som det i delområde D framställts ett krav på minst fem års erfarenhet av att �jälv­ ständigt byggleda och kontrollera elentreprenader och i delområde E ett krav på mist två års erfarenhet av att cad-konstruera, administrera och handlägga mindre och större uppdrag inom elprojektering. Det saknas an­ ledning att för just delområde C ställa upp ett krav på annan form av erfa­ renhet under minst fem år än den som avses i delområdet, nämligen revi­ sionsbesiktningar. Vidare anser Vinga att de av den offererade konsulten utförda entreprenadbesiktningarna är att anse som en motsvarande relevant typ av uppdrag. Göteborg Vatten och Gryaab AB är av motsatt uppfatt­ ning. Elektriska Nämnden, som är en organisation som ägs av ett antal för­ säkringsbolag, auktoriserar revisionsbesiktningsmän. För att få bli auktori­ serad av Elektriska Nämnden krävs erfarenhet och särskild utbildning. En revisionsbesiktning har enbart som syfte att kontrollera elsäkerheten utifrån 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19316..10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 lagar, förordningar och Elsäkerhetsverkets föreskrifter. För att få ett av försäkringsbolagen godkänt utlåtande måste en auktoriserad revisionsbe­ siktningsman ha gjo1i en revisionsbesiktning av anläggningen. En entre­ prenadbesiktning däremot kan avse en förbesiktning, slutbesiktning eller garantibesiktning. Entreprenadbesiktningar kontrollerar således att entre­ prenadens utförande överensstämmer med entreprenadhandlingarna, det vill säga att entreprenaden utfö1is så som den beställts. Teoretiskt kan en entreprenad bli godkänd även om det finns elsäkerhetsfel i den, t. ex. om beställaren projekterat in ett fel i handlingen, och entreprenören sedan ut­ fö1i det enligt handlingarna. I bästa fall upptäcks ett sådant fel och det blir en B-anmärkning i utlåtandet. En entreprenadbesiktning för el är inte mot­ svarande, liknande eller jämförbar med en revisionsbesiktning eftersom det inte krävs samma behörighet av dem som utför de olika typerna av besikt­ ning och eftersom de olika typerna av besiktning inte fyller samma behov och inte har samma syften. Den av Vinga offererade konsulten inom del­ område C uppfyller inte de uppställda kraven på att ha utfört revisionsbe­ siktningar under minst fem år. Den offererade konsulten har utfö1i andra typer av besiktningar, som inte kan anses vara motsvarande relevanta typer av uppdrag. Göteborg Vatten och Gryaab AB vidhåller att kraven om minst fem års erfarenhet från revisionsbesiktningar i förfrågningsunderla­ get har varit tillräckligt tydliga. Det är beklagligt att Vinga har tolkat un­ derlaget på ett annat sätt, men det medför inte att kravet på transparens inte är uppfyllt. Göteborg Vatten och Gryaab AB hänvisar i fråga om skillna­ den mellan entreprenadbesiktningar och revisionsbesiktningar till Elsäker­ hetsverkets föreskrifter och allmänna råd om innehavarens kontroll av elektriska starkströmsanläggningar och elektriska anordningar (ELSAK-FS 2008:3), T.300 Tekniska bestämmelser för revisionsbesiktning av elanlägg­ ningar samt kapitel 7 i AB 04 och ABT 06. Verksamhetschef Jan Berggren vid Elektriska Nämnden beskriver skillnaden som svar på förfrågan från oss på följande sätt: "Entreprenadbesiktning är en leveransbesiktning. En kontroll på att entreprenören har följt upprättade handlingar för entreprena- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19316-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 den. Att föreskriven materiel och utrustning är levererade enligt dessa handlingar. Besiktningsmannen ska ha god kunskap i entreprenadjuridik, gällande elföreskrifter och elstandarder. Revisionsbesiktning är en okulär elsäkerhets,, och brandskyddsbesiktning som ska förebygga personskada, brandrisk och driftavbrott. Detta kräver att besiktningsinge1�jören är väl fö1trogen med anläggningen som ska besiktigas och de elföreskrifter som gällde under de olika installationstillfällena genom åren, eftersom ingen elföreskrift är retroaktiv. Elektriska Nämndens revisionsbesiktningar har upprättat gemensamma anvisningar för de anslutna försäkringsbolagen, detta för att likställa deras risktagande för skador och driftavbrott orsakade av elektricitet." Sammanfattningsvis framgår det av det bilagda underlaget att det inte ställs några som helst formella krav för att utföra en entrepre­ nadbesiktning, utöver att beställaren ska anse att personen är "därtill lämp­ lig'', att det vid en entreprenadbesiktning endast ska undersökas och bedö­ mas om i vad mån entreprenaden eller en del av den uppfyller kontraktsen­ liga fordringar" samt att en revisionsbesiktning omfattar hela anläggning­ ens elsäkerhet och måste utföras av en auktoriserad revisionsbesiktnings­ man. De två besiktningsformerna är därför inte likvärdiga. Sammanfatt­ ningsvis anser Göteborg Vatten och Gryaab AB att det framstår som till­ räckligt klart i förfrågningsunderlaget att ett krav i delområde C är att den offererade konsulten ska ha minst fem års erfarenhet av revisionsbesikt­ ningar, att erfarenhet av entreprenadbesiktningar inte uppfyller det kravet, att den offererade konsulten således inte uppfyller kraven samt att det med hänsyn till detta ålegat Göteborg Vatten och Gryaab AB att förkasta anbu­ det. Mot denna bakgrund finns det inte skäl att ingripa mot upphandlingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av I kap. 24 § LUFS framgår följande. Upphandlande enheter ska behand­ la leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19316-l0 E I GÖTEBORG Avdelning 1 föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LUFS framgår följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan kornma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Upphandlingen avser ramavtal för elkonsult. Elteknik, omfattande följande delområden. Delområde innehåll A Högspänning, 10 kV B Allmän elteknik, kraftfördelning, motordrifter samt styr- och reglerteknik C Revisionsbesiktningar av elanläggningar D Byggledning, samt kontroll, av elentreprenader E Generell handläggare av elprojektering, tex. cad-konstruktion, administration och dylikt Följande krav gäller för offererade personers förmåga inom respektive delområde. Samma person får offereras inom flera delområden. För att styrka förmåga, kunskap, erfarenhet och antal år inom respektive delområde ska CV tydligt utvisande detta bifogas anbudet. Samtliga delområden Konsultföretaget ska ha möjlighet att utföra tjänster inom samtliga efter­ frågade delområden A-E. Minst en person måste offereras inom vmje del­ område. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19316-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Delområde A - ha dokumenterad kunskap och erfarenhet av att projektera och dokumen­ tera 10 kV-anläggningar, omfattande bl. a. upprättande av förfrågningsun­ derlag och bygghandlingar. - ha utfört motsvarande relevanta typer av uppdrag under minst fem år. Delområde B - ha dokumenterad kunskap och erfarenhet av att under de senaste tre åren projektera el-, styr- och regleranläggningar i större va-anläggningar, såsom t. ex. vattenverk eller avloppsreningsverk. - ha dokumenterad kunskap och erfarenhet av att projektera större allmän­ na elanläggningar. - hautförtmotsvaranderelevantatyperavuppdragunderminstfemår. Delområde C - vara av Elektriska nämnden auktoriserad revisionsbesiktningsman. - ha dokumenterad kunskap och erfarenhet av revisionsbesiktningar av elanläggningar. - ha utfö1t motsvarande relevanta typer av uppdrag under minst fem år. Delområde D - ha dokumenterad kunskap och erfarenhet av att självständigt byggleda och kontrollera elentreprenader. - ha utfört motsvarande relevanta typer av uppdrag under minst fem år. Delområde E - ha dokumenterad kunskap och erfarenhet av att cad-konstruera, admini­ strera och handlägga mindre och större uppdrag inom elprojektering. - ha utfö1t motsvarande relevanta typer av uppdrag under minst två år. Förvaltningsrättens bedömning I upphandlingsförfarandet ingår en kvalificeringsfas med så kallade skall­ krav och en utvärderingsfas. De anbud som inte uppfyller förfrågningsun­ derlagets obligatoriska krav, skall-kraven, ska inte beaktas vid utvärdering­ en. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19316-l0 E I GÖTEBORG Avdelning 1 I förevarande upphandling var ett av skall-kraven i delområde C att offere­ rad person ska vara av Elektriska nämnden auktoriserad revisionsbesikt­ ningsman, ha dokumenterad kunskap och erfarenhet av revisionsbesikt­ ningar av elanläggningar samt ha utfö1i motsvarande relevanta typer av uppdrag under minst fem år. Med hänsyn till det som framkommit i målet är entreprenadbesiktning och revisionsbesiktning inte jämförbara. Vinga har därmed inte uppfyllt ett skall-krav och deras anbud ska därför inte be­ aktas. Gryaab AB och Göteborg Vatten har därmed haft fog för sitt beslut att inte låta Vinga delta i utvärderingen vid ifrågavarande upphandling. Vad Vinga har anfö1i föranleder ingen annan bedömning. Sammanfattningsvis framgår av vad Vinga anfö1i inte att Gryaab och Göteborg Vatten har brutit mot de grundläggande kraven i 1 kap. 24 § LUFS eller någon annan bestämmelse i lagen. Någon grund för ingripande enligt 16 kap. 5 § LUFS föreligger där­ för inte och Vingas ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Peter Kockum Föredragande i målet har varit Jennifer Onäng. 1 ii!:t· HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardaK För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.arnmarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV .3109/lB LOU I SVERIGES DOMSTOLAR