FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 Föredraganden Anna Borgs SÖKANDE DOM 2014-02-27 Meddelad i Falun Mål nr 5551-13 Sida1 (7 ) Deme Environmental Contractors NV Ombud: AdvokatMikael Gustafsson Advokatbyrån Ranstam & Partners HB Stortorget29 211 34Malmö MOTPART Trafikverket Box810 781 28 Borlänge SAKEN Överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 2014 -03- 0 7 - Dnr KSnr Avd 1,,h Aktbil Dok.Id 104480 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Deme Environmental Contractors NVs ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5551-13 Enhet2 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN Trafikverket genm:nf"ör enligt lagen (2007:1092 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) genom för­ handlat förfarande en upphandling avseende "Sanering inom före detta impregneringsplatsen, Nässjö bangård" med diarienummer TRV 2012/75086. Deme Environmental Contractors NV ( Bolaget), vars anbud inte har an­ setts uppfylla de obligatoriska kraven, ansöker om överprövning och yrkar_ i första hand att dess anbud ska anses uppfylla kraven, att det vinnande anbudet ska uteslutas från den fortsatta utvärderingen och att ingen ändring ska göras avseende övriga anbudsgivare. I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för talan anförs bland annat att Tra­ fikverkets anbudsprövning har skett i strid med förfrågningsunderlagets lydelse, men även i strid med principerna om likabehandling och icke­ diskriminering. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Inledning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vadBolaget anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse iLUF och att detta medfört att Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap.6 §LUF). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap.24 §LUF). Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5551-13 I FALUN Enhet2 Fastställelse Förvaltningsrätten konstaterar att prövningen inom ramen för en upphand­ ling avser frågan om den upphandlande enheten har agerat i strid med de regler och principer som gäller för upphandling. Ett yrkande om att för­ valtningsrätten ska fastställa att den upphandlande enheten agerat i enlighet med principerna kan mot den bakgrunden inte prövas inom ramen för en ansökan om överprövning. Obligatoriska krav Bolaget för fram att Trafikverket har agerat i strid med förfrågningsun­ derlagets lydelse och i strid med principerna om likabehandling och icke­ diskriminering när Bolagets anbud har förkastats trots att Bolaget i anbudet har angett en person som uppfyller samtliga ställda kompetenskrav rörande platschef och ansvarig för schaktning och avledning av vatten. Om Trafik­ verket anses ha agerat i enlighet med förfrågningsunderlaget är detta inte tillräckligt tydligt formulerat. För att visa att Bolaget uppfyller de krav som ställs under UFB.31 i för­ frågningsunderlaget har Bolaget gett in fyra olika slags handlingar: den organisation som Bolaget presenterat för entreprenaden, de försättsblad som getts in avseende platschef och ansvarig för schaktning och avledning av vatten, ev avseende den person som föreslagits avseende dessa befatt­ ningar och beskrivningar av de två referensobjekten. Av organisationspla­ nen framgår att Hendrik Nollet angetts som bland annat platschef och an­ svarig för schaktning och avledning av vatten. Avseende båda befattning­ arna har Bolaget på separata försättsblad rörande de två uppdragen angett "Platschef: ev och två referenser respektive ansvarig för schaktning och avledning av vatten: ev och två referenser". De båda försättsbladen kan inte ges någon annan tolkning än att Bolaget framfört att Hendrik Nollet avseende de två referensuppdragen fullgjort sysslorna såsom platschef re- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5551-13 I FALUN Enhet2 spektive ansvarig för schaktning och avledning av vatten eller motsvarande befattning. I Hendrik Nollets ev framgår också vilka uppdrag denne fullgjort de sen­ aste åren, varibland nämns de två referensentreprenaderna somBolaget hänvisat till. Avseende båda uppdragen har inledningsvis kort nämnts vil­ ken titel han har haft och vad respektive entreprenad avsett, följt av en närmare beskrivning av de ansvarsområden som rymts inom hans uppdrag i respektive entreprenad. Av dessa texter har tydligt framgått att Hendrik Nollet avseende båda entreprenaderna fullgjort uppdrag såsom platschef och ansvarig för schaktning och avledning av vatten eller motsvarande befattning. Härtill har slutligen fogats beskrivningar av respektive entre­ prenad, av vilka tydligt framgått att de kvantitativa krav m.m. som upp­ ställts också uppfyllts. Bolaget för slutligen fram att det förutsätts ostridigt att Trafikverket åtagit sig att verifiera att angivna referensentreprenader är godtagbara. En sådan verifiering görs regelmässigt genom kontakt med respektive beställares referenspersoner, och den skrivning som Trafikverket gjort i denna del är närmast avsedd att ge Trafikverket möjlighet att kunna kontakta även andra personer än de referenspersoner som respektive anbudsgivare själv angett. För det fall Trafikverket varit tveksam om Hendrik Nollet i referensentre­ prenaderna utfört de arbetsuppgifter som angetts i dennes ev har det såle­ des även varit en självklarhet att detta också blivit föremål för frågor till respektive referensperson från Trafikverkets sida. AttBolaget gjort gäl­ lande att han uppfyllt kravet på erfarenhet och innehaft i vart fall motsva­ rande befattning kan inte heller ha undgått Trafikverket. Trafikverket har mot detta fört fram följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att referenstagning utgör ett exempel på hur man skulle kunna ve­ rifiera lämnade uppgifter. Detta betyder dock inte att det skulle röra sig om Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5551-13 ! FALUN Enhet2 något obligatorium och definitivt inte att referenten ska ses som en möjlig­ het att fylla i luckor, eller i förekommande fall användas för rättning av, samtliga lämnade uppgifter i anbudet. Det har således varit upp tillBolaget att komma in med korrekta uppgifter. Vidare för Trafikverket fram attBolaget till styrkande av att den namn­ givna personen uppfyller kraven på erfarenhet har lämnat en CV. Av den framgår att personen har fungerat som arbetschef i de referensentreprena­ der som åberopas. Emellertid framgår tydligt av de åberopade entreprena­ derna att det varit en annan person som fungerat i rollen som platschef. Dessutom framgår överhuvudtaget inte något som ens antyder att den namngivne personen har fungerat som ansvarig för schakt och avledning av vatten i uppgivna entreprenader. Bolaget har således inte åskådliggjort att den person som angivits som platschef eller som ansvarig för schakt­ ning och avledning av vatten har fungerat som sådan, eller ens något som motsvarar en sådan, i de referensentreprenader som lämnats. VadBolaget först nu anför angående bland annat personens utomordentliga kunskaper kan inte beaktas och förändrar inte de nu angivna förhållandena. Någon förändring av det diskvalificerande förhållandet föreligger således inte. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I förfrågningsunderlaget anges att förmåga förplatschef ska verifieras ge­ nom att två referensentreprenader redovisas vilka båda ska uppfylla ett antal krav, bl.a. att angiven person ska ha medverkat som platschef eller motsvarande befattning motsvarande fyra månaders heltidsarbete. Vad gäller förmågan för ansvarig för schaktning och avledning av vatten ska referensentreprenader avges på liknande sätt som för platschef. Den an­ givna personen ska ha medverkat som ansvarig motsvarande minst två må­ naders heltidsarbete. Vidare stadgas att samtliga uppgifter ska besvaras och att beställaren kommer att verifiera att angivna referensentreprenader är Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5551-13 IFALUN Enhet2 godtagbara, vilket till exempel kan ske genom kontakt med beställarens referenspersoner (UFB3. 1 Anbuds form och innehåll). Det framgår således av förfrågningsunderlaget att Trafikverket kommer genomföra en verifiering av om de angivna referensuppdragen är godtag­ bara. Det kan visserligen inte utläsas att anbudsgivaren ordagrant ska be­ kräfta de krav somt som efterfrågas för att de ska anses uppfyllda, men då det framgår att Trafikverket efter verifiering gör en bedömning av om an­ givna referensentreprenader är godtagbara är det enligt förvaltningsrättens mening anbudsgivarens ansvar att se till att det finns tillräckligt med in­ formation om referensuppdragen för att Trafikverket ska kunna bedöma om kraven uppfylls. Vidare framgår det på ett tydligt sätt att Trafikverket kan komma att kontakta de angivna referenspersonerna, men att verifiering även kan ske på annat sätt. Förvaltningsrätten anser därför inte attBolaget endast av att det har angett att uppgifterna avser att uppfylla ett visst krav kan anses ha uppfyllt det. Som referensuppdrag avseende den offererade platschefen Hendrik Nollet harBolaget angett Sanering Stugsundsudden i Söderhamn och EKA­ projektet iBengtsfors. AvBolagets presentationer av entreprenaderna framgår att en annan person än Hendrik Nollet varit platschef i båda entre­ prenaderna och att Hendrik Nollet varit arbetschef i båda entreprenaderna. Av den CV som bifogats för Hendrik Nollet framgår visserligen att han varit platschef för entreprenaden i Bengtsfors, men inte att han haft den befattningen, eller på vilket sätt han har haft en motsvarande befattning, för entreprenaden i Söderhamn. Bolaget har för positionen offererat samma person och angett samma refe­ rensentreprenader. Av beskrivningen av entreprenaderna framgår inte att Hendrik Nollet haft ansvaret för schaktning och avledning av vatten. Som framgår ovan har Hendrik Nollet i entreprenaderna varit platschef samt arbetschef. Av vadBolaget fört fram och vad som i övrigt framkommer av Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5551 - 13 I FALUN Enhet2 utredningen i målet kan dock inte slutsatsen dras att detta innebär att han har varit ansvarig för schaktning och avledning av vatten. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten inte att det i målet är visat att Bolagets anbud borde ha bedömts uppfylla de aktuella kraven. En anbuds­ givare vars anbud rätteligen har förkastats riskerar normalt sett inte att lida skada, såvida inte övriga anbud också borde ha förkastats. Bolaget har fört fram att den vinnande anbudsgivarens anbud borde ha förkastat. Av utred­ ningen i målet framgår dock att ytterligare ett anbud har uppfyllt kraven i upphandlingen. Då Bolaget inte fört fram någon invändning mot det se­ nare, har förvaltningsrätten inte skäl att pröva de invändningar som fram­ ställts mot det vinnande anbudet. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att det inte finns skäl för ingripande enligt LUF1. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. �· HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1 C LOU). /.1,7 1//JI � · · va K�lsson Helghe rådman ? V,{uvl l,U ."' .