KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 1 (3) Mål nr 1294-15 KONKURRENSVERKET 2015 -06- 0 8 -. Avd Dnr KSnr Aktbil 2015 -06- 0 5 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Fruktbudet i Norden AB, 556325-1486 Ombud: Advokat Anders Boquist MAQS Law Firm Advokatbyrå iMalmö KB Box 226 201 22Malmö MOTPARTER 1. Landskrona kommun Ombud: AdvokaternaMartin Levinsohn ochMagnusMyrbäck Setterwalls Advokatbyrå iMalmö AB Box 4501 203 20Malmö 2. ISS Facility Services AB, 556410-3280 Ombud: AdvokatMaria Pedersen Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten iMalmös dom den 13 mars 2015 i mål nr 12656-14, se bilaga A SAKEN Överprövning av offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och bestämmer att upphandlingen f'ar avslutas först efter att rättelse har gjorts på så sätt att ny anbudsutvärdering görs, varvid anbudet från ISS Facility Services AB inte ska beaktas. Dok.Id 319264 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 1294-15 YRKANDEN M.M. Fruktbudet i Norden AB (Fruktbudet) yrkar att kammarrätten med ändring av förvaltningsrättens dom förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs utan beaktande av anbudet från ISS Facility Services AB (ISS). Till stöd för sin talan anför de bl.a. följande. Doku­ mentation som bevisar ISS tillhandahåller frukt av klass I har inte bifogats deras anbud. ISS anbud skulle följaktligen uteslutits, eftersom anbudet inte uppfyller det i förfrågningsunderlaget obligatoriska kravet på dokumen­ tation. Det är ett brott mot likabehandlingsprincipen att utvärdera ett anbud trots att det inte uppfyller ett eller flera obligatoriska krav. Landskrona kommun anser att överklagandet ska avslås. Kommunen kommenterar inte frågan om dokumentation avseende frukt klass I. ISS anser att överklagandet ska avslås. ISS kommenterar inte frågan om dokumentation avseende frukt klass I. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I punkt 3.1.2 i förfrågningsunderlaget anges att dokumentation som bevisar att leverantören tillhandahåller frukt av klass I ska bifogas anbudet. Fruktbudet anser att ISS inte har bifogat sådan dokumentation till anbudet och därför borde ha uteslutits. Av utredningen framgår att ISS först i förvaltningsrätten har gett in ett e­ postmeddelande i vilket bolagets leverantör bekräftar att all frukt som levereras är av klass I. ISS har således inte uppfyllt kravet i punkt 3.1.2 på att till anbudet bifoga dokumentation som bevisar att de tillhandahåller frukt av klass I. KAMMARRÄTTENI DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 1294-15 Genom att trots detta utvärdera ISS anbud har Landskrona kommun agerat i strid. med likabehandlingsprincipen och därmed brutit mot 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Fruk:tbudet, som enligt tilldelnings­ beslutet placerats på andra plats, har lidit skada till följd av det aktuella felet. Upphandlingen ska således rättas genom ny anbudsutvärdering med uteslutning av ISS anbud. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Åsa Ståhl referent Anders Bengtsson FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Marita Ekdahl SÖKANDE Fruktbudet i Norden AB, 556325-1486 Lommavägen 39 232 35 Arlöv Ombud: Advokat Anders Boquist MAQS Advokatbyrå Malmö KB Box226 201 22 Malmö MOTPART Landskrona stad Stadshuset 261 80 Landskrona Sida 1 (8) DOM Mål nr 12656-14 2015 -03- 1 3 Meddelad i Malmö Ombud: Advokat Martin Levinsohn och advokat Magnus Myrbäck Setterwalls Advokatbyrå AB Box4501 203 20 Malmö PART ISS Facility Services AB, 556410-3280 Box47635 117 94 Stockholm Ombud: Advokat Maria Pedersen Advokatfirman Pedersen AB Box3462 103 69 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Fruktbudet i Norden AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU. Dok.Id 240096 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefax 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-35 35 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 12656-14 Landskrona stad genomför en upphandling av fruktkorgar. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande. Genom tilldelningsbeslut den 29 november 2014 har ISS Facility Services AB (ISS) tilldelats kontraktet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Fruktbudet i Norden AB (Fruktbudet) har ansökt om överprövning av upphandlingen och anför bl.a. följande. ISS har tilldelats uppdraget trots att man inte kunnat styrka kraven på dokumentation i enlighet med punkten 3.1.2 i förfrågningsunderlaget. I punkten efterfrågas dokumentation som visar att leverantören kan bevisa att frukten som kommer att levereras är ekologisk. ISS har på denna punkt endast hänvisat till en av sina leverantörers certifikat. Fruktbudet menar därför att ISS inte uppfyller ett av de mest centrala krav sorri kan ställas vid en upphandling av ekologisk frukt. ISS borde ha ett eget certifikat för den egna produktionen. Ett certifikat från SMAK är en garant för att den ekologiska kedjan är intakt. Att ompa­ ketera ekologisk frukt utan att själv ha ett certifikat för denna typ av pro­ duktion, är inte förenligt med den standard/sedvänja som finns för denna typ av produktion. Om ISS ska kunna åberopa en leverantörs certifikat så måste bolaget också kunna visa att all frukt för uppdraget kommer att kö­ pas från just denna leverantör. Fruktbudet menar att detta är omöjligt att bevisa. I vilket fall kommer bolaget inte kunna bevisa att den egna pro­ duktionen/ompaketeringen följer de krav som ställs på hanteringen av eko­ logiska livsmedel. Mot denna bakgrund bör ISS:s anbud diskvalificeras och Fruktbudets anbud i stället antas. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12656-14 IMALMÖ Avdelning 1 Landskrona stad bestrider bifall till Fruktbudets ansökan och anför bl.a. foljande. ISS har i svarsformuläret med ett kryss markerat att det aktuella kravet är uppfyllt. Vidare har ISS i en bilaga till anbudet bifogat sin leve­ rantörs certifikat avseende införsel och ompaketering av frukt och grönsa­ ker. Av certifikatet följer att erbjuden frukt uppfyller rådets förordning 834/2007 samt kommissionens förordning 889/2008 om ekologisk pro­ duktion och märkning av ekologiska produkter. Förfrågningsunderlagets punkt 3.1.1 innebär ett krav på att frukt ska vara producerad i enlighet med bestämmelser om ekologisk produktion. Något särskilt krav på efterföljande hantering ställs inte upp. Vidare förtjänar att nämnas att kravet är begränsat till att anbudsgivaren ska kunna erbjuda ekologisk frukt i sitt sortiment och således inte avser all frukt. Det framgår således av ordalydelsen att det inte uppställs krav på att anbudsgivarens egen verksamhet behöver vara certifierad av SMAK, eftersom det i prakti­ ken skulle innebära ett krav på att all frukt från anbudsgivaren är ekolo­ gisk. Beträffande bedömningen av ISS:s kravuppfyllelse är vidare av särskild betydelse att ISS inte bedriver någon egen produktion, utan endast agerar som återförsäljare. Ett krav på certifiering av ISS:s verksamhet skulle där­ för inte ha någon praktisk betydelse, eftersom den inte skulle påverka den praktiska hanteringen av frukten. Vidare är det förmodligen inte möjligt för ISS att erhålla en certifiering av aktuellt slag. Ett eventuellt krav på certifi­ ering av återförsäljare skulle därmed vara oproportionerligt eftersom det skulle innebära att återförsäljare av samma slag som ISS utesluts från möj­ lighet att delta i upphandlingen. Fruktbudet har i genmälen tillagt bl.a. foljande. Enligt punkten 3.1.1 i förfrågningsunderlaget ska leverantören i sitt sortiment erbjuda ekologisk frukt som är producerad enligt förordningarna (EG) 834/2007 och (EG) Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12656-14 Avdelning 1 I MALMÖ 889/2008. Av samma punkt framgår vidare att frukt producerad utanför EU ska uppfylla kravet Fairtrade eller likvärdigt. I punkten 3.1.2 anges att dokumentation som bevisar att leverantören tillhandahåller frukt av klass 1 och att Ekologisk och Fairtrade- (rättvisemärkt) producerad frukt uppfyller ställda krav ska bifogas anbudet. Som bevis har ISS till anbudet fogat ett certifikat utfärdat för Ewerman AB, enligt vilket Ewerman AB:s verksamhet uppfyller de aktuella förord­ ningarna, samt ett "Licence Contract" mellan Fairtrade Sverige AB och STC Greenfood AB enligt vilket STC Greenfood AB har rätt att använda det registrerade varumärket Fairtrade. Den till anbudet bifogade dokumentationen bevisar inte att ISS tillhanda­ håller frukt av klass 1 och Ekologisk och Fairtrade- (rättvisemärkt) produ­ cerad frukt. ISS uppfyller således inte det i förfrågningsunderlaget angivna obligatoriska kravet på dokumentation. En leverantör får enligt LOU vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska i sådant fall, genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen ifråga eller på annat sätt, visa att leverantören kommer att förfoga över nödvän­ diga resurser när kontraktet ska fullgöras. Något sådant bevis har ISS inte bifogat till anbudet. Landskrona stad har anfört ytterligare följande. Staden har inte haft nå­ gon anledning att ifrågasätta att det förelegat ett avtal mellan ISS och dess underleverantör som innebär att ISS:s underleverantör har en skyldighet att leverera frukt vid avrop från ISS:s sida. För att undanröja varje eventuellt tvivel i det avseendet har staden nu efterfrågat och erhållit utdrag från ak­ tuellt avtal som bekräftar detta förhållande. I upphandlingen förekommer FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 12656-14 inga krav på teknisk eller yrkesmässig kapacitet som skulle ha föranlett ISS att åberopa annat företags kapacitet. ISS har anfört bl.a. följande. ISS har till sitt anbud bifogat dels ett intyg avseende Ewerman AB som visar att verksamheten uppfyller kraven i för­ ordningarna 834/2007 och 889/2008 och dels ett licensierat kontrakt från Fairtrade Sverige AB avseende STC Greenfood AB. Båda dessa handlingar uppfyller var och en för sig kraven i punkten 3.1.1 i förfrågningsunderla­ get. Enligt 11 kap. 12 § LOU f'ar en leverantör åberopa andra företags ekono­ miska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Precis som Fruktbudet anför så ska leverantören visa att denne kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Den avgörande tidpunkten för när resurserna ska förfogas över är inte tidpunkten för upphandlingen, utan när kontraktet ska fullgöras. Någon skyldighet för ISS atfbifoga avtalet till anbudet har inte förelegat. ISS har nu ingett ett avtal mellan ISS och Ewerman AB som visar att ISS:s underleverantör har en skyldighet att leverera frukt till ISS. STC Green­ food AB ingår i samma koncern som Ewerman AB och omfattas därige­ nom av Ewerman AB:s åtagande. Fruktbudet har avslutningsvis tillagt bl.a. följande. Det bestrides att ett avtal som innebär att ISS:s underleverantör har skyldighet att leverera frukt vid avrop från ISS:s sida uppfyller de i förfrågningsunderlagets punkt 3.1.1 angivna kraven. Dessa krav avser nämligen att leverantören i sitt sortiment ska erbjuda ekologisk frukt som är producerad enligt förordningarna (EG) 834/2007 och (EG) 889/2008 och att frukt producerad utanför EU ska upp­ fylla kravet Fairtrade eller likvärdigt, vilket knappast kan framgå av det Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12656-14 I MALMÖ Avdelning 1 förhållandet att ISS:s underleverantör har skyldighet att leverera frukt vid avrop från ISS:s sida. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leve­ rantör som lidit skada eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Förvaltningsrättens bedömning När kriterier och regler för kvalificering, som innefattar krav som rör leve­ rantörernas ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet, ställs får en leverantör enligt LOU vid behov åberopa andra företags kapacitet, förmåga eller kunnande. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser. Förvaltningsrätten konstaterar härvid att det i målet aktuella kra­ vet inte hänför sig till leverantörernas ekonomiska, tekniska eller yrkes­ mässiga kapacitet. Något krav på att visa att man förfogar över annat före­ tags kapacitet har därför inte förelegat. Landskrona stad har i sitt förfrågningsunderlag, under punkten 3. 1.1, ställt krav på att leverantören i sitt sortiment ska erbjuda ekologisk frukt som är producerad enligt förordningarna (EG) 834/2007 och (EG) 889/2008. Vi- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12656-14 IMALMÖ Avdelning 1 dare ska frukt som är producerad utanför EU uppfylla kravet Fairtrade eller likvärdigt. I punkten 3.1.2 ställs krav på att dokumentation som bevisar att leverantören tillhandahåller frukt av klass 1 samt att ekologisk och Fair­ trade- (rättvisemärkt) producerad frukt uppfyller ställda krav ska bifogas anbudet. Fruktbudet har gjort gällande att eftersom ISS inte har ett certifikat för den egna produktionen kan bolaget inte anses uppfylla kravet på leverans av ekologisk frukt. Att ompaketera ekologisk frukt utan att själv ha certifikat är enligt Fruktbudet inte förenligt med den standard som finns för denna typ av produktion. Den dokumentation som bifogats ISS:s anbud visar en­ ligt Fruktbudet endast på att Ewerman AB uppfyller de aktuella förord­ ningarna samt att STC Greenfood AB har rätt att använda det registrerade varumärket Fairtrade, medan dokumentationen således inte visar att ISS uppfyller kravet. ISS har i sitt anbud med ett kryss markerat att det aktuella kravet är upp­ fyllt. Vidare har ISS i en bilaga till anbudet bifogat ett certifikat som visar att Ewerman AB uppfyller förordningarna (EG) 834/2007 och (EG) 889/2008 samt ett "Licence Contract" som visar att STC Greenfood AB har rätt att använda det registrerade varumärket Fairtrade. Enligt förvaltningsrättens bedömning innebär kravet att anbudsgivaren ska erbjuda ekologisk frukt, producerad enligt de ovan nämnda förordningarna, samt Fairtrade- (rättvisemärkt) producerad frukt. Något krav på att anbuds­ givarens egen verksamhet ska vara certifierad kan inte utläsas av förfråg­ ningsunderlaget. Inte heller har det uppställts något särskilt krav på den efterföljande hanteringen. ISS har till anbudet bifogat dokumentation som visar att Ewerman AB och STC Greenfood AB uppfyller det ställda kravet. Då det inte framkommit annat i målet än att Ewerman AB och STC Green­ food AB är leverantörer till ISS, :far ISS anses uppfylla det ställda skallkra- FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! MALMÖ Avdelning 1 Sida 8 DOM 12656-14 vet. Fruktbudet har inte heller i övrigt anfört något so:m tyder på att upp­ handlingen har utförts i strid med LOU eller någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte och Fruktbudets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/1 B LOU) tn\ 'JJ.d'&ft\Iifw Olal Brändström • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, tller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. · För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövnirigstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att overklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. l mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande · av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e0postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas oin dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i. målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fä till stånd och skälen för detta. 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. Bilaga www.domstol.se