FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Enhet 11 SÖKANDE Mål nr 5319-15 5321-15 Sida 1 (10) I. Digital Print Center Europe AB, 556803-9852 2. Nordisk Annonshyr� 430207-3095 DOM 2015w06-26 Meddelad i Göteborg Ombud: Chefsjuristen Pär Cronhult och bitr. juristen Viktor Robertson Box 5625 114 86 Stockhohn MOTPART Varbergs kommun 432 80 Varberg Ombud: Kommunjuristen Anders Eriksson Varbergs kommun 432 80 Varberg SAKEN Dok.Id 346124 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefo:o. Telefax 031 - 732 70 00 031 "711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se E»:peditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upp­ handling, forkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökningarna och beslutar att Varbergs kom­ muns upphandling av de tjänster som kommunen hade för avsikt att köpa av Marknad Varberg AB ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 25 maj 2015 upphör dänned att gälla. KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Aktb11 2015 -06- 2 6 FÖRVALTNINGSRÄ.TTEN DOM I GÖTEBORG BAKGRUND Kammarrätten i Göteborg har i dom den 19 december 2014 (mål nr 3564- 3565�14) förklarat ett avtal mellan Varbergs kommun (kommunen) och Marknad Varberg AB (Marknad Varberg) om köp av tjänster inom nä­ ringslivs och destinationsområdet som ogiltigt. Kammarrätten misåg att avtalet mellan kommunen och Marknad Varberg inte omfattades av undan­ taget i 2 kap. 10 a § LOU. I domen uttalade kammarrätten att det s.k. kon­ trollkriteriet inte var uppfyllt. När kommunen därefter på nytt försökte köpa tjänster direkt från Marknad Varberg gjorde förvaltningsrätten i Gö­ teborg bedömningen att kontrollkriteriet inte var uppfyllt och beslutade, att upphandlingen skulle garas om, se dom den 7 april 2015 (mål nr 1728�15 och 1735-15). På yrkande av Digital Print Center Europe AB och Nordisk Annonsbyrå fattade förvaltningsrätten den 25 maj 2015 interimistiskt beslut om att kommunen mte får ingå avtal om köp av tjänster från Marknad Varberg innan något annat har bestämts. YRKANDEN M.M. Digital Print Center Enrope AB och Nordisk Annonsbyrå (sökandena) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltnings:i:ätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Sökandena anför bl.a. följande. Kommunens köp av aktuella tjänster direkt frän Marknad Varberg har tidigare prövats i allmän llirvaltningsdomstol. Kommunen har på nytt tillkännagivit sin avsikt att drrekttilldela ett liknande avtal med ekonomiska villkor till Marknad Varberg på ett sätt soru kan ha rättslig verkan. Av det underlag som skickats till kommunstyrelsen inför kommunstyrel­ sens sammanträde den 26 maj 2015 fi:atngår att kommunen omgående av- Sida2 5319-15 5321-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 3 DOM 5319�15 5321-15 ser ingå a-v-tal direkt med Marknad Varberg om att hantera turism- och nä­ ringslivsfrågor. Vidare framgår av tjänsteutlåtandet att direkttilldelningen ska beslutas av kommunstyrelsen vid sammanträdet den 26 maj 2015 och att beslutet kan forväntas verkställas omedelbart bl ,a. genom betalning av betydande belopp till Marknad Varberg. Med ledning av kommunens tidigare betalningar till Marknad Varberg på mellan 8 � 11 miljoner kronor per år kan upphandlingens samlade kon­ traktsvärde beräknas överstiga gällande tröskelvärde för kommunal upp� handling inom den klassiska sektorn. I vart fall överstiger värdet belopps­ gränsen för direktupphandling i 15 kap. 3 § andra stycket LOU. Som ilir­ valtningsrätten tidigare konstaterat finns det inte några lagliga förutsätt­ ningar för in-house-undantag enligt 2 kap. 10 a § LOU. Något annat i lagen förekommande undantag för kommunen att upphandla aktuella tjäns­ ter direkt från Marknad Varberg föreligger inte heller. Kommunens nu ak" tuella behov av tjänster för turism och näringslivsfrågor har inte en sådan stor samhällsekonomisk betydelse att det framstår som absolut nödvändigt för kommunen att köpa dessa tjänster direkt från Marknad Varberg utan ett föregående annonserat förfarande, I det aktuella fallet kan det Inte heller anses omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid ett annonserat förfä­ rande. Den eventuella brådska som nu kan ha uppstått är orsakad av om­ ständigheter som kunnat :fflrutses av kommunen och kan dänned inte läg­ gas till grund för direkttilldelning. Sammantaget, genom att i.ute annonsera den_ aktuella upphandlingen bryter kommunen återigen mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens samt bestämmelserna om annonsering i LOU. Sökandena har inte givits möjlighet att delta med anbud i upphandlingen och har däri­ genom lidit skada eller riskerar att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 4· DOM 53 19-15 532IM15 Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Det saknas grund för ingripande enligt LOU eftersom något upphandlings� förfärande inte har inletts. Kommunstyrelsens arbetsutskotts iruiktningsbe­ slut för Marknad Varberg den 19 maj 2015 har följande innehåll: "Arbetsutskottet ilireslår kommunstyrelsen föreslå kommunfullmäktige besluta att - destinations- och näringslivsfrågor överförs från Marknad Varberg AB till kommunstyrelsen - ge kommunstyrelsen i uppdrag att skyndsamt genomföra överili­ ringen av verksamheten med beaktande av det regelverk som aktua� liseras" Beslutet innebär inte att kommunen har för avsikt att ingå avtal med Mark­ nad Varberg, utan att kommunen har för avsikt att överföra verksamheten till förvaltning. Till kommunstyrelsens hantering av ärendet den 26 maj 2015 har bilagts en promemoria upprättad av en tjänsteman. Denna pro­ memoria har utgjort diskussionsunderlag infor den politiska hanteringen i arbetsutskottet. Diskussionsunderlaget har enbart haft ställning som ar� betsmaterial inför arbetsutskottets hantering av ärendet, men blev en all­ män handling vid utskicket inför behandlingen i kommunstyrelsen. Dis­ kussionsunderlaget har inte varit en del av kommunstyrelsens beslutsun­ derlag. Det interimistiska beslutet har inte varit behövligt eftersom något avtal aldrig har varit föremål för kommunstyrelsens ärendehantering den 26 maj 2015, vilket tydligt framgår av kallelsen ti1I sammanträdet. Kommunen hiu inte heller tillkännagivit någon avsikt att direkttilldela. I beslutsunderlaget finns ingenting nämnt om avtal med Marknad Varberg. Däremot finns en sådan uppgift i den promemoria som utgjorde diskussionsunderlag inför FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida5 DOM 5319-15 532 1�15 arbetsutskottets beslut och som upplysningsvis bifogades arbetsutskottets beslut inför behandlingen i kommunstyrelsen. Det kan förtydligas att ett beslutsunderlag framtaget av en kommunal tjänsteman inte utgör ett kom­ munalt beslut. Av detta följer att ett diskussionsunderlag framtaget av en kommunaltjänstemanintehellerärettkommunaltbeslut.Detsaknassåle- des grund för ett ingripande enligt LOU eftersom något upphandlingsförfa- rande inte har inletts i och med arbetsutskottets beslut. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphand lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett lik.värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om urnsesidigt erkfulnande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande princi­ perna i l kap. 9 § LOU eller någon annanbestämmelse i denna lag och detta har me dfört att leve rantören har li dit eller kan komma att lida skad a, ska rättenbesluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada. utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (HFD2013 ref. 53), EnligtförarbetenatillLOUskaendirektupphandlingansespåbörjadn!ir avtal slutits om det inte kan visas att ett upphandlingsförfärande enligt la- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida6 DOM 5319-15 5321-15 gen faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt (prop. 2009/10:1 80 s. 310). ImålC"337/98,KommissionenmotFrankrike,konstateradeEU­ domstolen att en upphandlande myndighets beslut beträffande den typ av förfärande so:rn ska användas utgör en särskild fäs i fl:irfärandet. I denna fas definieras huvuddragen i förfarandet och den kan normalt endast inträffa i samband med att förfarand�t inleds. EU-domstolen fann att det genom en protokollsanteckning från ett möte :framgick att e tt avtal skulle slutas med ett visst bolag och att detta innebar att ett beslut om att använda ett för� handlat ffufarande utan föregående uppmaning till anbudsgivning hade fattats senast vid detta möte. EU"do:tnstolen har i mål C-26/03, Stadt Ha.lie, u ttalat i huvudsak följande om vad som krävs för att ett upphandlingsförfärande ska ha nått det sta� dium då den upphandlande myndighetens beslut kan bli föremål för över­ prövning. ?n ansökan om överprövning kan inte riktas mot sådana åtgärder som endast utgör en förstudie inför ett kontrakt eller som är rent forbere­ dande och ryms inom ramen för den upphandlande myndighetens interna. överväganden med sikte på en offentlig upphandling. När det däremot är fråga om en viljeyttring från den upphandlande myndighetens sida som har passerat detta forberedande stadium och kan fa rättsverkningar, är det möj­ ligt för intresserade p ersoner som på något sätt fått kännedom om viljeytt­ ringen att rikta en ansökan om överprövning tnot viljeyttringen. Att inleda konkreta avtalsförhandlingar med extern part far anses vara en sådan vil" jeyttring som innebär att upphandli:ugsllirfarandet har påbörjats (se även HFD 2013 ref. 31). FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Utredningen Sida 7 DOM 5319-15 5321-15 Av tjänsteutlåtandet/pro1nemorian daterad den 1 1 maj 2015 kan bl.a. utlä­ sas följande. Med anledning av att förvaltningsrätten har underkänt nu-varande kon­ struktion behöver arbetsfo1men ses över och ändras, Alternati-va inriktningar Upphandling, Förvaltning eller stanna kvar i Teckal-spå:ret 1. Upphandling Beslut i kommunstyrelsen alt. kommunfullmäktige att näringslivsfrågori turistinfonnationm.m. skallupphandlas. Förfrågningsunderlagframmetill augusti/september, I tiden fram till upphandlingen avslutas direktupphand­ larkommunendessatjänsteravMarknadVarbergAB. Risk� Direktupphandlingen kan komma att angripas. Troligt att domstol förklarar avtalet ogiltigt eftersom kommunen inte har bra skäl till att direktupp­ handla, Om kommunen omedelbart tecknar avtal med Marknad Varberg kommer kommunen i en bättre situation enligt SKL och det är inte säkert att avtalet blil- ogiltigt. 2, Egen förvaltning Möjligen den enklaste vägen att hantera situationen. Bolaget töms och hela verksainheten läggs in under kommunstyrelsens verksamhet genom full­ mäktigebeslut. FÖRVALT.NlNGSR .ÅTT I GÖTEBO RG EN Fullmäktigebes lut o ch o m läggibudgetproc s en. Un d tid dir h g e s e n e ktu p p blematiksomredovis t ov . ls sre e,t Fö:rsl ag 1 . Förvaltni n Nästastegiprocese n s - - - g as b t k e ni n a v o m un s e ­ Inrikt;ningsbesut, l l i KS m 1 lvate -amvoch 266i j TecknaavtalmedMarkndVb ABh a erg a terar ä - ringslivs:6:åg ori vakt åd dift avanenn. Förankringper o n l p i sagrup an 26 m Förvaltning srätten s b dö e m nin Förvaltningsrättenhari ledni is tt tällni ti g p Medavtaletsom grudk d k n e n e o n o m s r e g e l ir n e n s g Förankringmd är n sli in 26 m eni - gvn,exelse asme nnan gtasomeuh g ppd lingsförfarand e ha r inlett . Fr g ä r dw k � lämnatensådan viljeyttrings h ar d fö y a r en K S 2 6 m så dmome eo munnk ses dådetärfråga omden upph dl d m di h ä medsiktepåen offntl up h dli e ig ng. p i dli ­ aser etrent ere des ps d tdiet ane etensiavvden gög g l em n m ed g smapro ismon anh a a 2 53115 - Sia DO d8 M 5 3 19 - 15 FÖRVALTNJ.NGSRÄTTEN ! GÖTEBORG Sida 9 DOM 5319-15 5321�15 Sökandena har bl.a. anfört att kommunen genom inriktningsbeslutet och promemorian tillkännagivit sin avsikt att direkttilldela ett avtal tiil Mark­ nad Varbetg på ett sätt som kan ha rättslig verkan. Kommunen har uppgett att inriktningsbeslutet tvärtom innebär att kommunen inte har för avsikt att ingå avtal med Marknad Varberg och att promemorian inte har varit en del av kommunstyrelsens beslutsunderlag. Förvaltningsrätten kan konstatera att det av promemorian framgår att det valda alternativet innebär att Mark­ nad Varberg ska tömmas och läggas in under kommunstyrelsens verksam­ het samt att detta alternativ medför att direktupphandling av de aktuella tjänstemaskagenomfurasiavvaktanpåattverksamhetenöverfurs.lpro­ memorian anges också att direktupphandlingen kan komma att angripas och att det är troligt att domstol :llirklarar avtalet ogiltigt eftersom kommu­ nen inte har bra skäl for att direktupphandla. Dessutom innehåller prome� morian en beskrivning av nästa steg i processen där det anges att avtal ska tecknas rn.ed Marknad Varberg den 26 maj 2015 och att förankring i nä� ringslivet ska ske innan dess. Förvaltningsrätten finner det därmed klarlagt att kommunen har :for avsikt att teckna avtal med direkt med Marknad Varberg avseende tjänster för turism och näringslivsfrågor. Kommunen får också anses ha tagit externa kontakter med Marknad Varberg med anled­ ning av den aktuella anskaffningen. Förvaltningsrätten anser därmed att kommunen har uttryckt sin vilja avseende anskaffuingen på ett sådant sätt att kommunens åtgärder har passerat det rent förberedande stadiet då det är fråga om den upphandlande myndighetens interna överväganden med sikte p å e n o ff e n t l i g u p p h an d l i n g G fr HF D 2 0 1 3 r e f, 3 1 ) . D ä r m e d får e t t u p p ­ handlingsfu:rfärande anses ha inletts, Sökandena har anfört att kommunen, genom att inte annonsera den aktuella upphandlingen, bryter mot de grundläggande principerna om likabehand­ ling och transparens samt bestämmelserna om annonsering i LOU, Det har inte kommit fram i målet att föreligger något undantag som gör det tillåtet för kommunen upphandla de aktuella tjänsterna direkt från Marknad Var- FÖRVALTNINGSRÄT T l GÖD;BO RG N Sida 53 19 - 31 - 5215 genomattde inteh .fAttmöjligh d i p dli g eaeau nc anbud.Förvaltnin ätte nfi d d grermeaansknas E bergutanföegåede nsri .Den h li rnnoen d g p ngkomumnenhnle i är därmed att betrakta tillå d u someno rektu dn.m tihgKomnen sk ulle såle des h a g e h dli ge nomfl5rtu n oeanrr � randevilketkmm hargj .S ,o no ena s såsättattu han in sk dlg . pp agörasom i e r a ad s a ad k pp ng ose HORMAN ÖVERKLAGAR bil 1 ,seaa O KristinaJa m e Rådma n a v ö k d tltphneohlna Föredragandei måeth i fö lt i In lvtanngsräniengeersson. P g V09/1B 31 L ö kbiapå gas � 15 DO M ,,� HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Densomvillöverklagaförvaltnings.tittensbeslut tillbm;cadcnoch.tr;1.0biltelefon,Adr:essoch. ska skciw till K:arow.amtten i Göteba,:g. tdefonnun:unci: till klagandeas ai:betsplau; Skdvdsen ska dock skickas elle:i: wnnas till ska också mges samt eve:o:tucll t.nIWl ackcss töttalt:o.ingstättcn. dä:c klagmden kan nås rot ddgivning. Om Öve;ddaga.t,,detsbhakmwnitin.till dessauppgifterhatlämtlatstidiga.teitruUet­ fömtlt:aingsrii.tteninon,.tteVl!Ckor&ånde.o.dag ochom.defo;i;t:fatandeä:c�clla.�behöver Bilaga 1 dåklagandenfickdel.avbe.slutet. Ombeslutet hu meddelats rid en .tnUD.tlig föthe.n.dJing, eD.cr det vid en �ådan fömiu:i.dlicg mu: imgctts :llh beslutet kommet a.tt meddelas, ska. dock övttklagandethako:mnritininom,trevecko:c p�oll-clki:'adtc.s�\l{)pgiftändw,sb. fclti.dendagdomstolensbeslutmeddelades. �dringe:o.utanw:öjsmil�tlll Tiden fe.i: övctklagandc:t fö.1: offetJ.dig patt riknas karomaulH:t:ea.. dek,.tcuppgesigell.. 0:Dlkhtvndcnaillit:ar olllhud, ska ombudets nar:w:i, postadress, c� postrultcss, telefona:u.1:nm.cr tlll a:tbcit$p/.atsen och mobiltclcfoM.utnme:c ru,,gcs. Om någon .fdn de:ll dag beslu.tct meddcla.des. 2. dw. dom/beslut som övecldagas .tn.ed Omsistadagenförövm:k1a&md.et:infsllctpå uppgiftomfti:cvru.tllingmittensWllIDl, lö:cdag,söndagclkthelgdag.midsomra.araftoo, :målnw:nmcrsam.tdagenfö,:beslutet. julaftonellerny:hs:aft:ontäcketdetattskrivelsen 3. deskalsom.klagao,d.enangertillstödfören br:glirall Oln pi:ävningstillit:M.d, Föratte.ttoverlda.gandeskakunnata.suppi 4. denändtingavfö.i::valtningså.tk:nS komtnei:innästava.roag, kammattättel1forowa.ttpdiv.aingstillsmnd do:tn/hesh.ttsomklagan.denvillf.i.till.sbi.nd, mcdddas. K11wman:itt:ea. lamru.r p�t.illstånd O.tn. 1. de�finnslUllcclnitiga.ttbetvivla riktigheten av det slut s0tn fö:mltnwgstätt:cn bal: koromit till. 2. detinte:utanattsädanttilkd.nd .tnoodelasghattbcdÖJ:t;i.a.riktighetenav det slut som förvaltningsdttcn hat komblit till. .3. detäJ:avwforlc:dnifigav rättstillämpoingcn.11.ttärnrldagandet provasavhö�:titt,cller 5. debevissolllklagandenv.iUåb�paocllw.d hm/ho;o. vill sty:cka med ntje siitskilt bevis. Ad:cessea till fömiltllingsriitt.cn fnmgic a'O' do:tne11/beslutet. Imilom.�vningeJlligt:lagen(2007:1091) omoffentligupphandlingellerlagen(2007:1092) om nppMndling Llotn oxotådcna �ttc;o, cuagi. tmQ.sportei: och posttjinste,; får avta.l slutas iDna.n t.idcnförävctk1agatideavrättensdo.m.clle.i: besluthlllöptutIde&sålfallRra'Vtalslutas nw:tio&gatha:tgått�detattrii.ttenavgjort .tnfilctcllc:uppbivtettintc:rltcisti.sktbeslut.I vissa. fallfå.t avtalslutas omcdcl.bart. Ett 4. detatlil8n fulns Sfil!lcdiga skällltt .tci'% överldagandet p �deavt:li.tl:eJlsa�deflcinte Om pmvniagst:illstirul inte meddelas stls: fcirntlnili:lgsrättens beslut fast. Det ät dfu:för �attdetl.da.rtochtydligtfumgru:av överlclagac.dct till kamtmn::ciittcn vufi:ir :l:l;llUl ru:i.se.t att pxövningstillstirtd bör m.cddela.s. Skti'lefsen med tiverklaga.nde ska fnnehälla 1. I