KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning 3 BESLUT Sida 1 (3) Mål nr 5215-5217-14 KONKURRfNSVERKfT Meddelat i Göteborg KLAGANDE 2(1 Aktbil 2014-09-25 Plandent Forssbergs Dental AB, 556347-1076 Ombud: Advokat Jon Dal CERTA Advokatbyrå KB Grev Turegatan 13 B 114 46 Stockholm MOTPART Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Avd KSnr Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 12 september 2014 i mål nr 4851-14, 4855-14 och 4858-14, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten awisar överklagandet. YRKANDEN M.M. "-• 0 1 .;,,..i:< Dnr t,i.J' �'"'!l ""I � 'J ..,...., Dok.Id 298557 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Plandent Forssbergs Dental AB yrkar att kammarrätten meddelar prövningstillstånd och att kammarrätten beslutar att förvaltningsrättens dom tills vidare inte ska gälla. Bolaget anför följande. Genom tilldelningsbeslutet har bolaget tilldelats flest positioner. Förvaltningsrättens beslut innebär att bolaget inte kommer KAMMARRÄTTENI GÖTEBORG BESLUT Sida2 Mål nr5215-5217-14 att få leverera dessa produkter. En ny upphandling innebär nya förutsättningar och villkor. Förvaltningsrättens beslut har således en precis och påtaglig betydelse för bolaget som därmed har rätt att överklaga förvaltningsrättens beslut. Vägledande praxis saknas i fråga om talerätt för leverantör som vunnit upphandlingen av domstols beslut att upphandlingen ska göras om. En av förutsättningarna för ett ingripande i en upphandling är att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada. Ingen av anbudsgivarna har påstått att deras anbud utvärderats i fel valuta. Någon annan konkret skada har inte heller gjorts gällande eller visats. Det saknas grund för att besluta att upphandlingen ska göras om. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971 :291), förkortad FPL, får en förvaltningsrätts beslut överklagas av den som det angår, om det gått honom emot. Frågan i målet är om förvaltningsrättens dom går Plandent Forssbergs Dental AB emot i den mening som avses i paragrafen. Enligt praxis intar inte den som enligt upphandlande myndighetens beslut antagits som leverantör partsställning när ytterligare en leverantör efter överprövning tillåts delta i en upphandling (RÅ2002 ref.5). En domstols beslut om rättelse där en leverantör utesluts har bedömts gå den uteslutna leverantören emot och ha en sådan betydelse för dennes ställning som anbudsgivare i den pågående upphandlingen att beslutet angår leverantören i den mening som avses i 33 § andra stycket FPL (HFD2011 ref.29). Slutsatserna iHFD2011 ref.29 kan inte utsträckas till att förstås så att en leverantör som inte har begärt överprövning har rätt att föra talan mot domstols förordnande om rättelse genom att en ny utvärdering skulle göras. Det ansågs sakna betydelse vad utfallet blev eller kunde bli vid en ny rättad utvärdering (HFD2011 ref. 85). KAMMARRÄTTENI GÖTEBORG BESLUT Sida 3 Mål nr 5215-5217-14 Högsta förvaltningsdomstolen anförde i HFD 2012 ref. 2 att det för talerätt krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. Frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet. Mot bakgrund av beskriven praxis kan förvaltningsrättens beslut att upphandlingen ska göras om inte anses ha en sådan precis och påtaglig betydelse för Plandent Forssbergs Dental AB att bolaget har talerätt. Överklagandet ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträffar inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se 16 B1rg[t(:II#1ksson referent ���\_ /Ann-Kristin Hansson �(H'f//1/tk� FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning3 Enhet32 SÖKANDE DOM Målnr _j' 1. ApoEx AB,556633-4149 Box6079 102 32. Stockholm Ombud :tcsr 1: Advokat Kristian Pedersen Jur. kand. Sara-Li Olovsson Advokatfinnan Delphi Box 1432 111 84 Stockholm 2. DAB Dental AB, 556005-0048 Box423 19404 Upplands Väsby Ombud för2: AdvokatJerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg 3 •.AktiebolagetNordenta 745 85 Enköping Ombud for3: Advokat Carl Noren Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg PARTER 1. DentalringenAB,556278-8165 !L 2014-09-12 Meddelad i Göteborg 4851-14 4855"14 4858-14 : ,._..-.:.-1 ... ._-·••f I Dok.Id 287864 Postadress Box S3197 400 IS Göteborg Telefax 031 - 732 70 00 E-post: forvalblingsrattenigoteborg@dom.se E:s:peditionstid mlndag-ftedag 08:00-16:00 Box9144 400 93 Göteborg · Besöksadrel$ Sten Sturegatan 14 Telefon 031 - 711 78 59 .:...-�II - • • oJ.l_ WJfJSida1 (14) Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4851-14 !GÖTEBORG BAKGRUND Västra Götalandsregionen (VGR) har genomfört en upphandling av Dental förbrukning, dnr SN283-2013. Genom tilldelningsbeslut den 24 april 2014 fördelades upphandlingen enligt foljande: Plandent Forssbergs Dental AB (Plandent) tilldelas 65 positioner samt bi­ laga 9 AB Nordenta (Nordenta) tilldelas 34 positioner DAB Dental AB (DAB) tilldelas 22 positioner ApoEx AB (ApoEx) tilldelas 22 positioner Dentalringen AB (Dentalringen) tilldelas 2 positioner Gama Dental AB (Gama) tilldelas 1 position Exactodent SwedenAB tilldelas O positioner Unident AB tilldelas O positioner YRKANDEN M.M. ApoEx ApoEx yrkar att upphandlingen f'ar avslutas först efter att rättelse gjorts och anför i huvudsak följande. Valuta Det har varit möjligt att offerera sina produkter i en annan valuta än svenska kronor (SEK), under förutsättning att valutan i fråga ät angiven i den produktlista som lämnas in i upphandlingen. Det framgår att ett antal leverantörer offererat priser i andra valutor än SEI{, vilket ät helt i enlighet med forfrågningsunderlaget. VGR har sedan felaktigt utvärderat priser som offererats i andra valutor än SEK som priser i SEK., utan valuta.konverte­ ring. Av avtalet, punkt 6, framgår att valutakursrorändång enbart kan ske avseende de produkter som offererats i annan valuta än SEK. Det framgår SidaS FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4 851-14 IGÖTEBORG övrigt sortiment Detäristridmeddegrundläggandeprincipemaföroffentligupphandling att övrigt sortiment, vilket är den helt övervägande delen av volymen, inte utvärderas i upphandlingen. Om en upphandlande myndighet väljer att använda utvärderingskriteriet lägst pris innebar det att kriteriet i verklig mening ska bidra till att u�era och i realiteten erhålla lägst pris för den totala mängd produkter som köps. Vid un:ärdering av en mycket stor mängd produkter är det tillåtet att sätta samman någon fonn av mebnism för utvärderingen, utan att varje enskild produkt behöver utvärderas var för sig. Det f'ar dock inte innebära att en stor del av det som ska upphandlas över huvud taget inte blir föremål för utvärdering. Övrigt sortiment består avca4000 artiklarochavdetförväntadeårligainköpsvärdetom3Smiljo­ ner honor utgör övrigt sortiment ca 75--80 procent Även om det skulle förhålla sig så att övrigt sortiment utgör en mindre andel� så är det under alla förhållanden en så stor andel av värdet att utvärderingsmodellen inte är ägnad· att v�a ut det bästa anbudet. Det är den helt och hållet dominerande delen av det som VGR köper, utan att denna andel blir foremål for utvärde­ ring. Det ror sig i varje fall inte om något ringa värde på produkterna i öv­ rigt sortiment Utvärderingsmetodik likt den som VGR använder har Kamman-ätten i Göteborg ( den 8 juli 2013 i mål nr 1336-13 ) ansett vara i strid med LOU. Att inte utvärdera denna andel, som måste antas ha ett värde på minst sju miljoner kronor ( 20 procent av 35 miljoner), innebär att VGR varje år kommer att göra en direktupphandling på samma belopp. Det finns inget stöd i LOU for att VGR ska kunna göra sådana direktupphand­ lingar. Ett direkt bevis för att den metod som VGR använder för utvärde� ring inte är i linje med LOU är att det förekommer en stor andel nollpris­ sättning i anbuden. Den vinnande anbuclsgivaren, Plandent, har för ett stort antal positioner offererat ett pris om noll kronor. Det är inte rimligt att 1ro DAB DAB yrkar att upphandlingen ska göras om och anffir i huvudsak följande. '' ··....:.! .. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG ·... ·, ... . ... .. ........;.·.1. ' . Sida7 4851-14 principen p.g.a. att samtliga förutsättningar inte varit kända :för anbudsgi­ vama från början. Skada En så grundläggande felaktighet i utvärderingsmodellen avseende övrigt sortiment innebäri sig att det föreligger en risk för skada för såväl DAB som övriga anbudsgivare eftersom modellen inte är avsedd att ge det lägsta möjliga priset på samtliga produkter. Avseende valuta brister förfrågningsunderlaget i tram;parens och har där- .. med påverkat utformningen av anbudet. Det föreligger en risk för samtliga anbudsgivare, inklusive DAB. Att VGR:s metod för utvärdering inte varit ägnad att välja det bästa anbudet innebär också en risk f'dr skada för samt­ liga anbudsgivare. Nordenta Nordenta yrkar att upphandlingen ska göras om och an:for i huvudsak föl­ jande. övrigt sortiment Värdet av de artiklar som ingår i utvärderingen, kan med hänvisning till den statistik över forbrukningsartiklar som finns för år 2012, beräknas till ca 36 procent av det totala värdet i upphandlingen. Cirka 64 procent ligger i den del som ligger utanför utvärderingen i övrigt sortiment I praktiken kommer andelen av värdet för övrigt sortiment att vara ännu högre, bero­ ende på de brister i VGR:s nuvarande utvärderingsmodell som får anbuds­ givare att dwnpa priserna för de positioner som utvärderas i syfte att få bli ensam leverantör till övrigt sortiment De positioner som år 2012 omsatte cirka 36 procent av det totala avtalsvärdet kommer med den nuvarande bristande utvärderingsmodellen att omsätta ett betydligt lägre belopp, vil- . DOM . ......-:-.!:-:.! ' . Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4851�14 I GÖTEBORG ring under punkten 6 i avtalsvillk:oren skulle vid en sådan tolkning inte fylla någon funktion. För en produkt som köps in i BUR och offereras i EUR behövs inte någon justering för valutaförändringar. Upphandlingen genomförs i Sverige av en svensk upphandlande myndighet I avsaknad av en uttrycklig angivelse i förfrågningsunderlaget om vilken valuta priserna skaoffererasikandetintevaraaktuelltattoffereraiannanvalutaänSEK. VGR:s yttrande om att anbudsgivama offererat priser i olika valutor är inte korrekt utifrån de ansökningar om överprövning som lämnats. Det framgår ·med tillräcklig tydlighet att priserna ska offereras i SEK och att kolumnen valuta avser inköpsvaluta. Utvärdering av anbuden har skett i enlighet med det. övrigt sortiment En upphandlande myndighet har stor frihet att utforma utvärderingsmo� - dellen..Äveninteoptimaltutformadeutvärderingsmodellertärgodtasså länge de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga systemet inte träds förnär (RÅ 2002 ref. 50). Genom det urval som VGR har gjort av produkter i bilaga 8 har de täckt in en stordel av de produkter (såväl till antal som ekonomisk betydelse) som handlades upp av VGRunder 2012. Utvärderingsmodellen syftar härmed till att identifiera det anbud som har det lägsta totalpriset. Den är vidare tydlig och har inte lämnat något ut­ rymme_ för missfflrstånd eller tolkningsproblem. Den uppfyller därmed kraven på likabehandling, :llirutsebarhet och transparens. Skada Även om förfrågningsunderlaget skulle anses vara otydligt vad gäller vil� k e n v al ut a p r i s e rn a s k a o ffe r e r a s i o c h v a d s o m s k a an g e s i k o l umn e n " V a ­ luta" har ingen anbudsgivare lidit eller riskerat att lida skada. Samtliga anbudsgivareharfåttsinaanbudutvärderadeidenvalutasommanlämnat priserna. Sida11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4851-14 I GÖTEBORG -. :,:_.j '·.·· som eventuellt kommer att upphandlas i form av produkter i bilaga nio, som inte tilldelats annan leverantör, handlar endast om enringa del av det beräknade inköpsvärdet. Utvärderingsmodellen syftar till att identifiera anbud med lägst pris. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Efter en ansökan av e n l everantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada Br allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling (16 kap. 4 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och �tta har medfort att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas forst sedan rättelse gjorts (16 kap. 6 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätte� prövning utgör en ko��oll av om de!_fmns skäl �tt in-. _ gripa mot upphandljngen på grund av att deri upphandlande myndigheten. har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förval1ningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framf'drtimåletGfrRÅ2009ref.69). Är det tydligt i vilken valutapriser skulle offereras i upphandlingen? Av punkten 6 i Avta1. gällande Dental förbrukning, bilaga 1 till .filrfråg­ ningsunderlaget, framgår följande. ··. 1· :'.-:I J··.·- i·.:.·_ .::.'.I.- __ .. . I • FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I CÖTEBORG förfrågningsunderlaget har inneburit en väsentlig osäkerhet i om de av­ givna buden uppfattats korrekt av VGR. Förfrågningsunderlaget har där­ med brustit i både transparens- och likabehandlingshänseende. Skaderekvisit i valutadelen De oklarheter som finns i forfrågningsunderlaget och som lett till väsent­ liga osäk:erhetsfaktorer i utvärderingen är sådana att de potentiellt påverkat samtliga anbudsgivares anbud. Det har dänned funni� en risk för skada for samtliga. Det finns därför skäl att i.µgripa mot upphandlingen. Eftersom felaktigheterna i denna del rör förfrågningsun.derlaget och VGR dessutom, efter utvärderingen, gått ut med frågor till anbudsgivarna vilket givit möjlighet att svara efter att ha tänkt över konsekvenserna av svaret anser rorvaltningsrätten att det inte är tillräckligt att rätta utvärderingen. Upphandlingen måste därför göras om. J· Är utvä.rderingsmodellen avseende övrigt sortimentfelaktig? Det är den som ansöker om överprövning av en upphandling som har att visa att upphandlingen bryter mot de upphandlingsrättsliga principerna. Av det som framkommit avseende utvärderingsmodellen, att tilldela övrigt sortimenttilldensomtilldelatsflestpositioneriövrigt> ärdethögstoklart vad värdet av de produkter som återfinns i bilaga 9 egentligen är. fugen av parterna har visat att det rör sig om att dessa produkter kan förväntas.ha ett högt värde. Det stämmer dock att VGR genom att välja denna princip inte har full kontroll över kostnaderna i denna del då produkterna inte utvärde­ ras position för position. Inte heller VGR har genom sitt yttrande lyckats belägga sitt påstående om att det är en ringa andel som avses. Det kvarstår dock att det är den som ansöker om överprövning som har att visaattupphandlingenbrytermotdeupphandlingsrättsligaprinciperna. Sida 13 4851 -14 \1 L ji .f i: r ·.:. .· ·. I För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen. krivs att prövningstillståndmeddelas. Högsta fiirvaltningsdomstolen llmnar prövningstillstAnd om detäravvikttörledningavrättstilllmpningenattöverklagandetprövaselleromdetfinns synnerligaski.ltill·�prövning,såsomattdetfinnsgrundförresningellerattmålets utgångikammarrättenuppenbarligen.berorpågr9vtförbiseendeellergrovtmisstag. Omprovoingstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detirdlrtörviktigtatt detklartoch.tydligtframgåravöverklagandettillHögsta:torvaltningsdomstolenvarför man anser-att prövnfugstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; den klagandes namn, person-/organisat.ionsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till b o s ta d e n o c h m o b i l te l e fo n . D e s s u t o m ska adre s s och te l e fo nn ummer till arbdsp J ats en o c h e v entue l l annan platsdärklagandenkannåsfördelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsimilet.Om kla gan d e n an l i t ar o mb u d , ska o m b u d e ts n amn, p o stadre s s , e - p o stadre s s , t e l e fonn ummer till arbetsp latsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftin.drasärdetviktigtattanmälan s narast görs till Högsta förval1ningsdomstolen 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammarrättensnamn.målnutnma"samtdagenförbeslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomatttåprövningstillstånd 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvilltåtillståndochskälentördetta s. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. DVfll Formulär ] Bilaga b HURMAN.ÖVERKLAGAR Den som vill överkl:aga kam.mllTittens avgörande ska skriva Ull Higsta förvaltningsdomstolen. Skrlvelsen.s� alltså till Higsta finaltnhlgsdomstolen mm skaskickasellerlämnastillluun'IIUll'l'ltten. öve�andetskahako�intillkammanittenino•tr_evedcorfdndendagdi klåganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelaUvid en iliun"Clig fiirhandling, eller det vid en så�n firhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock iiverklagandet ha kommit in lnom·tre veckor fria den dag dc,mitolem heslat meddelades. Tiden fir iverldagande fiir det alimlnna rlknas dock från den dag Om s ista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul-ellernyårsafton,rlckerdetattskrivelsen:kommerinnlstavardag. beslutet meddelades. 1.