(( I( Förvaltningsrätten bifaller Astra Tech AB:s ansökan om överprövning en­ ligt följande. Upphandlingen får avslutas avseende varugrupperna 6.2.1, 6.2.2 och 6.3 först sedan följande rättelse gjorts. Ny utvärdering ska ske varvid Astra Techs anbud ska tillåtas delta, med undantag endast för såd­ ana enskilda produkter inom varugrupperna där Astra Tech inte lämnat varuprover trots att detta föreskrivits. Det står landstinget fritt att istället göra om upphandlingen beträffande varugrupperna 6.2.1, 6.2.2 och 6.3. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2012-05-29 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Astra Tech AB, 556051-8812 Box 14 431 21 Mölndal Ombud: Jur.kand. Johanna Jonsson och advokat Niklas Sjöblom Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 2235 403 14 Göteborg Sida 1 (7) Dok.Id 62090 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikar!stad.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 MOTPART Landstinget i Värmland 651 82 Karlstad SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Ir '-' . � .....,..,. '" 1..... ,-,-..-- i;._,t'"\ I\,. /-\· 0 Mål nr 917-12 E ,... 1. ( Landstinget i Värmland har inlett offentlig upphandling av ramavtal för avrop av inkontinenshjälpmedel (dm UE 110100). Av tilldelningsbeslut den 20 februari 2012 framgår, såvitt är av intresse i förevarande mål, att Dolema AB har tilldelats kontraktet i positionerna 6.2.1 (engångs tie­ manspetskateter med hydrofil glideffekt utan vätska) och 6.2.2 (engångs tiemanspetskateter med hydrofil glideffekt med vätska) samt att Coloplast AB har tilldelats kontrakt i position 6.3 (kateter med vätska i diskret för­ packning). Av upphandlingsrapporten framgår att Astra Techs anbud ute­ slutits avseende dessa produktgrupper med motiveringen att samtliga posit­ ioner inte har offererats. PARTERNAS INSTÄLLNING Astra Tech AB (Astra Tech) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas alternativt göras om i de delar som avser posit­ ionerna 6.2.1, 6.2.2 och 6.3. Vad gäller rättelse yrkar Astra Tech att dess anbud ska beaktas vid anbudsutvärderingen. Som grund för talan anges att landstinget har brutit mot de EU-rättsliga likabehandlings-, transparens­ samt proportionalitetsprincipema och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. Som en följd av detta har Astra Tech lidit, eller i vart fall riskerar att lida, skada genom att inte tilldelas kontrakt i upphandlingen. Som skäl för sin talan anför Astra Tech bl.a. följande. Upphandlingen har innefattat ett antal olika kategorier inkontinens­ hjälpmedel. Anbud har kunnat lämnas för hela eller delar av leveran­ sen. För vissa produktgrupper har i upphandlingen ställts som krav att leverantören ska ha lämnat anbud på samtliga positioner inom en produktgrupp medan det för andra delar av upphandlingen varit möj­ ligt att lämna anbud för en viss specifik position. Under produkt­ grupperna 6.2.1, 6.2.2 och 6.3 ska utvärderingen, enligt de administ­ rativa föreskrifterna, gå till på följande sätt. "Anbudsutvärderingen Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 917-12 E I KARLSTAD 2012-05-29 BAKGRUND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 917-12 E I KARLSTAD 2012-05-29 sker på de produkter (positioner) där varuprover ska tillhandahållas av leverantören". Denna skrivning har av Astra Tech inte upplevts som tillräckligt klar och entydig. Astra Tech har därför ställt följande fråga. "Är det kor­ rekt uppfattat att vi endast behöver offerera de positioner i en pro­ duktgrupp där utvärderingen kommer att ske och att dessa positioner är desamma som de där ni begär varuprover?". Landstingets svarade med följande lydelse. "Nej, samtliga positioner ska offerera[s] där leverantören kan erbjuda leverans." Vidare har andra leverantörer frågat vad konsekvensen blir om en leverantör inte kan fylla alla po­ sitioner i en grupp i de grupper där utvärdering sker på produktgrupp (samtliga positioner). I svar har landstinget angett att om en leveran­ tör inte svarar på samtliga positioner i en produktgrupp där utvärde­ ring sker på hela produktgruppen kommer anbudet inte utvärderas på dessa positioner. Astra Tech har utifrån ovanstående frågor och svar dragit slutsatsen att det varit tillåtet att i upphandlingen offerera sina produkter under de positioner där bolaget har kunnat erbjuda leverans. Astra Tech har vidare dragit slutsatsen att konsekvensen av att en leverantör inte kan offerera på alla positioner inom en produktgrupp inte per automatik blir att anbudet inte kommer att utvärderas alls inom produktgruppen utan att anbudet inte kommer att utvärderas på "dessa positioner", dvs. på de produkter som inte har kunnat offereras. Inte någonstans i förfrågningsunderlaget har uppställts krav på att le­ verantören måste offerera under samtliga positioner inom produkt­ grupperna för att anbudet ska gå vidare till utvärdering. Tre av fyra anbudsgivande leverantörer har uteslutits från utvärdering för att de inteharoffereratsamtligaprodukterunderposition6.2.1. Motsva­ rande siffra för position 6.2.2 är att två av tre anbudsgivare har ute­ slutits från utvärdering. Således är det inte bara Astra Tech som av­ givit anbud i förvissning om att de av bolaget offererade produkterna skulle komma att utvärderas i enlighet med vad som beskrivits i de administrativa föreskrifterna och Frågor och Svar. Det åligger en upphandlande myndighet att endast pröva de inkomna anbuden utifrån de bedörnningskriterier som har ställts upp i förfråg­ ningsunderlaget. Det är inte tillåtet att under en upphandlings gång tillföra nya obligatoriska krav. Om landstinget sedan anbud inkom­ mit i upphandlingen ansett att man måste göra väsentliga förändring­ ar av upphandlingen, genom exempelvis nya krav, har det istället an­ kommit på landstinget att avbryta upphandlingen och göra om den­ samma. ( , 1. I( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 917-12 E 2012-05-29 Landstinget har haft en möjlighet att sluta ramavtal med flera olika leverantörer. Hade Astra Tech inte uteslutits hade man tilldelats ram­ avtal för de aktuella positionerna. Bolaget har således lidit eller riske­ rat att lida skada. Landstinget anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Upphandlingen har inte skett i strid med någon av de principer som återges i 1 kap. 9 § LOU. Astra Tech har uteslutits med motiveringen att samtliga positioner inte har offererats på efterfrågade produkter. Inte heller har Astra Tech offererat produkter där det varit ett obliga­ toriskt krav att varuprov skulle ha lämnats för utvärdering och be­ dömning. Det som kan utläsas tydligt av förfrågningsunderlaget är en föreskrift om vilka positioner som kommer att utvärderas, nämligen de där varuprover efterfrågas. Grupp 6.2.1 består av tio olika katetrar med olika grovlek på nålen och med två olika längdmått. Astra Tech har offererat vid fyra av de tio positionerna. En av resterande sex positioner är en kateter där va­ ruprov skulle ha lämnats för utvärdering. Då så inte skett har Astra Techs anbud förkastats då anbudet inte uppfyllt detta obligatoriska krav. Även grupp 6.2.2 består av tio olika katetrar m_ed olika grovlek på nålen och med två olika längder. Astra har även här offererat vid fyra av de tio positionerna och en av positioner som inte offererats vid är en sådan där varuprov skulle ha lämnats in för utvärdering. Även i denna del har anbudet förkastats då Astra Tech inte har uppfyllt detta obligatoriska krav. Grupp 6.3 består av nio olika katetrar med olika grovlek på nålen och olika längder, Åtta av dessa har en efterfrågad längd på 7 eller 9 cm och en av dem har längden 33 cm. Astra Tech har offererat vid fyra av positionerna. Tre av de positioner där ingen offert lämnats är ka­ tetrar där varuprover skulle ha lämnats för utvärdering. Då så inte skett har Astra Techs anbud förkastats då det inte uppfyllt dessa obli­ gatoriska krav. Självfallet har Astra Tech förstått att om en position är förenad med föreskrift om att varuprov avseende den angivna positionen ska till­ handahållas för utvärdering och bedömning så innebär detta att varan måste offereras. Så har emellertid inte skett. Astra Techs kompletterande frågor har inte avsett just positionerna 6.2.1, 6.2.2 eller 6.3. Landstinget har därför uppfattat frågorna som allmänt hållna och därför avgett allmänt hållna svar, nämligen att en I KARLSTAD I( I( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 917-12 E 2012-05-29 leverantör ska offerera samtliga efterfrågade positioner där man kan erbjuda leverans. En rimlig slutsats som Astra Tech skulle kunnat dra av detta svar är att man då inte får underlåta att offerera en position som man kan leverera även om positionen är negativ för leverantören att offerera på grund av högt pris eller dåliga egenskaper. En annan slutsats som utan tvekan kunnat dras är att anbudsutvärderingen sker på vissa angivna produkter (positioner) där varuprover ska tillhanda­ hållas för utvärdering och bedömning. Följaktligen måste dessa an­ givna positioner även offereras, vilket inte skett. Astra Tech har vare sig offererat samtliga positioner eller det färre antal positioner med föreskrift om ingivande av varuprover som anges för aktuella produktgrupper. De felaktiga slutsatser Astra Tech dragit avseende obligatoriska krav kan inte härledas till förfrågnings­ underlaget. Det har inte tillkommit något obligatoriskt krav som inte angivits i förfrågningsunderlaget. Om förvaltningsrätten ändå skulle finna att så är fallet föreligger ändå ingen grund för att åberopa att landstinget brutit rnot likabehandlingsprincipen då alla anbud i sådant fall omfat­ tats av och behandlats lika avseende det nya kravet. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (2007:1091; LOU) ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2012-05-29 En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Av upphandlingsrapporten framgår att Astra Techs anbud inte tagits med i utvärderingen då inte samtliga positioner inom respektive varugrupp offe­ rerats. Förvaltningsrätten kan inte se att denna uteslutningsgrund har något direkt stöd i förfrågningsunderlaget. Vad landstinget åberopat rör ett kråv på varuprover och vissa frågor och svar. Beträffande de i målet aktuella varugrupperna 6.2.1, 6.2.2 och 6.3 framgår av punkt 4.2.2 i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter att an­ budsutvärdering sker på de produkter (positioner) där varuprover ska till­ handahållas av leverantören. Därav kan emellertid knappast utläsas att en leverantör som lämnar anbud och bifogar varuprov för vissa produkter inom en varugrupp inte kommer att få anbudet utvärderat, därför att han inte lämnat anbud och bifogat varuprov för övriga produkter inom samma varugrupp. Vad gäller frågor och svar förefaller det enligt förvaltningsrättens menin& tveksamt om ett skall-krav kan tillskapas i efterhand på detta sätt och ut­ göra grund för uteslutning, om det inte har stöd i förfrågningsunderlaget. I vart fall förefaller svaren knappast helt klarläggande. Det förefaller inte orimligt att göra den tolkning som Astra Tech gjort, med hänsyn till svaret till "andra leverantörer". Sammantaget anser förvaltningsrätten att landstinget inte haft fog för att helt utesluta Astra Techs anbud från utvärdering vad gäller aktuella varu­ grupper. En annan sak är att anbudet inte behöver utvärderas beträffande enskilda produkter (katetrar) om det saknas efterfrågat varuprov för just den produkten. Sida 6 917-12 E Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 917-12 E 2012-05-29 Genom uteslutningen har Astra Tech lidit eller kan komma att lida skada. Det är enligt förvaltningsrättens mening tillräckligt med rättelse, på så sätt som anges i domslutet. Landstinget har å andra sidan framfört vissa skäl för att ha en sammanhållen behandling inom varugrupperna (i ett resone­ mang om proportionalitetsprincipen, ej redovisat ovan). Det bör med hän­ syn till dessa skäl stå landstinget fritt att genomföra en ny upphandling (med tydligare skall-krav) om landstinget anser att detta är att föredra. AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB) Målet har föredragits av förvaltningsrättsnotarien Styrmir Olafsson I KARLSTAD