FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ida Jerdmyr DOM 2012-05-03 Meddelad i Jönköping Mål nr 5701-11 E Domare 2:3 Sida 1 (7) SÖKANDE Blue Wall Construction AB, 556682-1970 Vasavägen 8 554 54 Jönköping Ombud: Advokat Roger Wier och jur.kand. Maria Nilsson Setterwalls Advokatbyrå i Göteborg AB Box 11235 404 25 Göteborg MOTPART 1. Jönköpings kommun Rådhuset 551 89 Jönköping 2. Byggkompaniet i Nässjö AB Queckfeldtsgatan 67 571 38 Nässjö SAKEN - '•% ' --�--•?,�--....--.. s Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Blue Wall Construction AB:s ansökan om över­ prövning och förordnar att upphandlingen av sorterhall för avfallshantering far avslutas först sedan rättelse har skett genom en ny utvärdering varvid Byggkompaniets anbud ska förkastas. BAKGRUND Jönköpings kommun (kommunen) genomför en upphandling av general­ entreprenad avseende uppförandet av en sorterhall för avfallshantering. Upphandlingen sker genom förenklat förfarande. Kommunen har valt att tillämpa tilldelningsgrunden lägsta pris. Dok.Id 66215 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefon 036-15 66 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM I tilldelningsbeslut den 8 november 2011 meddelas att anbud har lämnats av Blue Wall Construction AB (Blue Wall), PEAB Sverige AB och Bygg­ kompaniet i Nässjö AB (Byggkompaniet). Alla anbuden befanns vara kva­ lificerade och det anbud med det lägsta priset antogs, d.v.s. anbudet från Byggkompaniet. YRKANDEN M.M. Blue Wall begär överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska förordna att upphandlingen inte tär avslutas förrän rättelse har skett genom en ny utvärdering varvid Byggkompaniets anbud ska för­ kastas. Blue Wall anför i huvudsak följande. Upphandlingen har skett i strid med 1 kap. 9 § LOU, eftersom kommunen har accepterat ett anbud trots att det inte uppfyller samtliga skall-krav. I punkten 2.4.1 i förfråg­ ningsunderlaget framgår att för underleverantör gäller samma kvalifice­ ringsvillkor som för totalentreprenör. De underleverantörer som anbudsgi­ varen avser att anlita ska redovisas inklusive organisationsnummer. Bygg­ kompaniet har i sitt anbud angett tre underentreprenörer som Byggkompa­ niet avser att anlita. Trots ovan angivet skall-krav har Byggkompaniet end­ ast angivit en av underleverantöremas organisationsnummer. Det framgår även av förfrågningsunderlaget punkt 1.1.1 att till anbudet ska bifogas föl­ jande bilagor: Om anbudsgivaren inte uppfyller efterfrågad kreditvärdighet enligt CreditSafe ska anbudsgivaren redovisa att företagets ekonomiska ställning motsvarar ställda krav, bilaga som styrker anbudsgivarens miljö­ ledningssystem och bilaga som styrker anbudsgivarens kvalitetssäkringssy­ stem. Trots angivet skall-krav har Byggkompaniet inte bifogat bilagor i enlighet med vad som anges under punkten 1.1.1. Blue Wall har eller kan komma att lida skada eftersom kommunen har antagit ett anbud som inte uppfyller samtliga uppställda skall-krav. Sida 2 5701-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Kommunen bestrider bifall till Blue Walls ansökan och anför i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget punkten 2.4.l framgår att vad som efterfrågas är underentreprenörer som anbudsgivaren avser att anlita. Skä­ let till att underentreprenörer efterfrågas i upphandlingar är för att upp­ handlande myndighet ska kunna bedöma anbudsgivares förmåga att upp­ fylla efterfrågade kommersiella och tekniska villkor. Det föreligger ingen skyldighet för en anbudsgivare att anlita angivna underentreprenörer och förhindrar inte heller anbudsgivare från att anlita andra underentreprenörer. I anbudet har Byggkompaniet angett tre tilltänkta underentreprenörer varav en med organisationsnummer. Om kommunen hade bedömt att det erford­ rats för övriga hade komplettering begärts avseende organisationsnummer. Uteblivet organisationsnummer är i likhet med felaktigt organisations­ nummer något som upphandlande myndighet kan begära komplettering av. Vad gäller bilagor för miljölednings- och kvalitetssystem så framgår det av förfrågningsunderlaget punkt 1.1.1 att det inte är ett absolut krav att redo­ visa handling avseende miljölednings- eller kvalitetssäkringssystem. Syftet med att redovisa handling är att styrka innehållet i lämnade svar avseende miljölednings- och kvalitetssäkringssystem. Såvida det inte finns något som behöver eller går att styrka finns inte möjlighet att lämna in handling. I Administrativa föreskrifter för utförandeentreprenad AFC 221 "Kvalitets­ ledning" finns minimikrav beskrivet avseende kvalitets- och miljöled­ ningssystem samt vad som gäller under avtalstid. De administrativa före­ skrifterna utgör del av förfrågningsunderlaget och stadgar inget skall-krav för miljölednings- och kvalitetssystem. Av föreskrifterna framgår hur an­ budsgivare ska bedriva arbetet avseende kvalitet och miljö. Entreprenör ska efter anmodan av beställaren kunna rapportera uppfyllelse av kvalitets­ och miljömål. Byggkompaniet har i sitt anbud redovisat hur de arbetar av­ seende miljölednings- och kvalitetssäkringssystem varför deras anbud upp­ fyller ställda krav enligt förfrågningsunderlaget. Då Byggkompaniet inte påstått att de innehar exempelvis någon certifiering finns inget som går att Sida 3 5701-11 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5701-11 styrka och det är inte heller skall-krav enligt AFC 221 varför det saknas grund för att diskvalificera deras anbud. Blue Wall har därefter anfört följande. Det saknar betydelse att det inte föreligger någon skyldighet för en leverantör att anlita angivna underleve­ rantörer. Det är felaktigt att ett uteblivet organisationsnummer är att lik­ ställa med felaktigt organisationsnummer. En upphandlande myndighet får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling. Det sistnämnda kan aldrig komma ifråga om effekten med kompletteringen eller förtydligandet innebär att ett icke uppfyllt skall­ krav blir uppfyllt. Vad gäller skall-krav avseende bilagor för miljö- och kvalitetssystem så framgår av förfrågningsunderlaget att bilaga som styrker anbudsgivarens miljölednings- och kvalitetssäkringssystem ska bifogas anbudet. Vilka minimikrav som ska vara uppfyllda framgår av Administra­ tiva föreskrifterna under punkten AFC 221. Beträffande kvalitets- och mil­ jöledningssystemen anges att för att uppfylla skall-kravet i förfrågningsun­ derlaget under punkten 1.1.1 beträffande bilagor måste anbudsgivaren pre­ sentera ett underlag/redogörelse som styrker att anbudsgivaren har ett kva­ litets- respektive miljöledningssystem som uppfyller angivna krav i de Administrativa föreskrifterna under punkten AFC 221. Av angiven punkt framgår tydligt att detta även gäller om anbudsgivaren inte påstått sig vara certifierad. Byggkompaniet inte lämnat några bilagor som styrker att Byggkompaniet uppfyller kraven i de Administrativa föreskrifterna. Bygg­ kompaniet har inte heller redovisat direkt i anbudet hur de arbetar avseende miljölednings- och kvalitetssäkringssystem. Kommunen har därefter anfört följande. Kommunen yrkar i andra hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om i sin helhet. Ifall Blue Walls argumentation vad gäller underentreprenörer är rättsligt hållbar strider förfrågningsunderlaget mot proportionalitetsprincipen. Det är inte ett absolut krav att redovisa handling avseende miljölednings- eller I JÖNKÖPING Enhet 2 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5701-11 I JÖNKÖPING Enhet 2 kvalitetssäkringssystem. Det torde vara uppenbart att då det inte finns nå­ got som behöver eller går att styrka finns inte möjlighet att lämna in hand­ ling. Eftersom Byggkompaniet inte påstått att de innehar exempelvis någon certifiering finns inget som går att styrka och det är inte heller krav enligt AFC 221. Byggkompaniet har i sitt anbud redovisat hur de arbetar avse­ ende miljölednings- och kvalitetssäkringssystem varför deras anbud upp­ fyller ställda krav enligt förfrågningsunderlaget. Blue Wall har därefter anfört följande. Vad gäller kommunens andra­ handsyrkande att upphandlingen ska göras om kan inte de brister som före­ ligger i upphandlingen anses ha påverkat upphandlingens konkurrensupp­ sökande skede. Kommunen har inte visat någon handling som visar att Byggkompaniet har miljölednings- och kvalitetssäkringssystem. Byggkompaniet har getts tillfälle att yttra sig över Blue Walls ansökan och bestrider att ansökan bifalles. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. I 16 kap. 1 § LOU, i målet tillämplig lydelse, anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada :far i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt bl.a. 5 § samma kapitel. I sist nämnda lagrum anges att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5701-11 rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Blue Wall har gjort gällande att Byggkompaniets anbud inte uppfyller samtliga skall-krav genom att Byggkompaniet inte har uppgett organisat­ ionsnummer till de underleverantörer de har angett i anbudet och att Bygg­ kompaniet inte har bifogat bilagor angående miljöledningssystem och kvalitetssäkringssystem. Vad gäller organisationsnummer till underleverantörer så framgår det av förfrågningsunderlaget att underleverantörer ska redovisas inklusive orga­ nisationsnummer. En upphandlande myndighet får dock enligt 9 kap. 8 § LOU begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller komplet­ teras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. Förvaltningsrätten finner att trots att det av förfrågningsunderlaget framgår att organisationsnummer ska uppges har kommunen möjlighet att begära att Byggkompaniet uppger saknade organisationsnummer utan att det skulle snedvrida konkurrensen. De angivna underleverantörema är de- I JÖNKÖPING Enhet 2 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5701 -1 1 I JÖNKÖPING Enhet 2 samma, oberoende av huruvida organisationsnummer är redovisat. Ef­ tersom anbudets innehåll är detsamma så tillförs inte några nya uppgifter genom organisationsnummer. Skäl har därför inte förelegat att förkasta Byggkompaniets anbud med anledning av uteblivna organisationsnummer. Vad gäller skall-kravet avseende bilagor för miljölednings- och kvalitets­ säkringssystem har Blue Wall anfört att Byggkompaniet inte har bifogat nämnda bilagor. Det framgår av förfrågningsunderlaget att anbudsgivare ska bifoga bilaga som styrker anbudsgivarens miljölednings- och kvalitets­ säkringssystem. Minimikraven angående nämnda system framgår av de Administrativa föreskrifterna under punkten AFC 221. Minimikraven gäl­ ler för de företag som inte är certifierade. Anbudsgivaren ska således pre­ sentera underlag för hur den uppfyller kraven i de Administrativa föreskrif­ terna. Byggkompaniet har såvitt framgår av handlingarna i målet inte bifo­ gat några handlingar till anbudet som styrker att Byggkompaniet uppfyller kraven i de Administrativa föreskrifterna. Kommunen har genom att utvär­ dera Byggkompaniets anbud trots att det inte uppfyller skall-kraven i för­ frågningsunderlaget brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU. Det har såle­ des förekommit fel i utvärderingen av anbudet från Byggkompaniet som ger anledning till ingripande med stöd av LOU. Eftersom bristerna är hän­ förliga till anbudsutvärderingen ska ingripande ske genom rättelse. För­ valtningsrätten beslutar därför att upphandlingen av sorterhall för avfalls­ hantering inte får avslutas förrän rättelse har skett genom ny utvärdering, varvid Byggkompaniets anbud ska förkastas. Blue Walls ansökan ska där­ för bifallas. HUR MANIÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l D LOU) . \(\A J!l. , \/ V \.A__. ('f ✓ / v -·Annette Sp \ ,�