KONKURRENSVERKET Meddelat i Göteborg 2014 -08- 2 2 i/,jMJ Avd Byggmästar'n i Skåne AB, 556463-5273 Hortensiagatan 1 256 68 Helsingborg MOTPARTER Dnr KSnr Aktbil KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG KLAGANDE BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 4261-14 4 262-14 . Avde1mn!! 1 2014 -08· 1 8 1. Staffanstorps Kommunfastigheter AB, 556671-7491 2. Staffanstorpshus AB Box 137 245 22 Staffanstorp ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten i Malmös dom den 1 juli 2014 i mål nr 4476-14 och 5 239-14 SAKEN Offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE För att kammarrätten ska pröva överklagandet krävs prövningstillstånd. Prövningstillstånd ska meddelas om • • det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (ändringsfall), det inte går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till utan att prövningstillstånd meddelas (granskningsfall), KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida2 Mål nr 4261-14 4262-14 det är viktigt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatfall) eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinära fall). • • Detta framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291). Kammarrätten har gått igenom allt material som finns i målet och kommit fram till att prövningstillstånd inte ska meddelas. Överklagandet kommer därför inte att prövas av kammarrätten. HUR MA N ÖVERKLA GA R, se bilaga (formulär 1). Niclas Falkendal �� referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Mål nr 4476-14 5239-14 Sida1 (15) Dok.Id 208592 Postadress Box4522 Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2014 �07= 0 1 Meddelad i Malmö Byggmästar'n i Skåne AB, 556463-5273 Hortensiagatan 1 256 68 Helsingborg MOTPARTER 1. Staffanstorps Kommunfastigheter AB 2. Staffanstorpshus AB Ombud för 1-2: Thomas Håkansson Staffanstorps Kommunfastigheter AB Box 137 245 22 Staffanstorp SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Byggmästar'n i Skåne AB:s yrkande om ingri­ pande enligt LOU. 203 20 Malmö FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida2 4476-14 5239-14 Staffanstorps Kommunfastigheter AB och Staffanstorpshus AB genomför en upphandling avseende ramavtal enligt partneringavtal. Enligt tilldel­ ningsbeslutet har Staffanstorps Kommunfastigheter AB och Staffanstorps­ husABtecknatavtalmed NCCConstructionSverigeAB,PeabSverige AB och Skanska Sverige AB. Byggmästar'n i Skåne AB har inte kvalifice­ rat sig till utvärdering. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Byggmästar'n i Skåne AB (Byggmästar'n) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkas rättelse. Byggmästar'n anför bl.a. följande. Upphandlingens kvalificeringskrav är felaktiga och strider mot de grund­ läggande principerna om proportionalitet, likabehandling, icke­ diskriminering och transparens. Bolaget har vidare lidit skada då man tvingats gå ihop med en annan aktör för att överhuvudtaget kunna lämna ett anbud. Bolaget har därmed gått miste om en god affär. Kvalificeringskraven De har förkastats på grund av att de inte har bifogat ett komplett registre­ ringsbevis. Enligt den upphandlande myndigheten har endast sida två bifo­ gats och det går därmed inte att se vem som är firmatecknare. Anbudet är signerat av bolagets VD vilken är behörig ställföreträdare. Av avsnitt V i förfrågningsunderlaget framgår att det endast är när ett behörigt ombud, dvs. inte en behörig ställföreträdare, signerar anbudet som man ska bifoga ett bevis på att en sådan person också får signera anbudet. Vidare framgår av anbudsformulär och förfrågningsunderlag att syftet med registrerings- FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 4476-14 5239-14 beviset är att visa att anbudsgivaren är registrerad i det land där han driver verksamhet. Detta framgår tydligt av den sida av registreringsbeviset som bifogats. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att registreringsbevi­ set ska användas som bevis gällande firmatecknare. Förfrågningsunderla­ get brister därmed i transparens i detta avseende. För att kunna vara med och lämna ett anbud var de tvungna att gå ihop med en partner, Uniflex Sverige AB. De bifogade ett åtagande från Uniflex Sverige AB, men i anbudsbrevet angav de tyvärr felaktigt att företaget hette Uniflex AB. Detta har fått konsekvenser för dem i kvalificeringsfasen eftersom de har hänvisat till "fel företag". Det är dock bara i anbudsbrevet som de har angett fel namn. Vidare behöver de inte, i detta skede, visa att de har kapaciteten. Det räcker att de kan visa detta när avtalet ska fullgöras. Den upphandlande myndigheten har valt att förkasta deras anbud trots att de endast bifogade ett dokument för att ge en känsla rör sin kapacitet. De har för avsikt att komplettera med bevis om sin kapacitet inför avtalets fullgörande. Då det inte rör sig om ett skallkrav kan den upphandlande myndigheten inte förkasta deras anbud på denna grund. Proportionalitet Vidare anses att upphandlingen strider mot principerna om proport­ ionalitet, likabehandling och icke-diskriminering. Upphandlingen ställer orimligt och omotiverat höga kvalificeringskrav på omsättning och antalet anställda. Dessutom ställs krav på referensprojekt för totalentreprenad med partnering. Det handlar således om tre mycket höga kvalificeringskrav. Även om det är möjligt för anbudsgivare att gå ihop och lämna ett gemen­ samt anbud är kvalificeringskraven oproportionerliga och felaktiga. Kraven gynnar på ett otillbörligt sätt ett fåtal aktörer som inte behöver gå ihop med en annan aktör. Kravet i upphandlingen på att antalet anställda i snitt ska vara 300 i tre års tid utesluter alla små och medelstora företag. Kraven får FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 anses gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. De högt ställda kvalificeringskraven är inte sakligt motiverade. Finansiell styrka Enligt den upphandlande myndigheten bedöms omfattningen av upphand­ lingen uppgå till någonstans mellan 300 Mkr - 900 Mkr, fördelat på fyra år. Detta innebär 75 Mkr - 225 Mkr per år. Den upphandlande myndighet­ en har dessutom för avsikt att teckna avtal med tre aktörer. Detta innebär att det ställs krav på att man ska omsätta åtminstone elva gånger mer än den högsta volymen och 32 gånger mer än den lägsta volymen. En upp­ handlande myndighet bör inte kräva att aktörerna ska ha mer än tre gånger mer i omsättning än det bedömda kontraktvärdet. I EU-direktiv har angetts att det inte bör krävas mer än två gånger kontraktsvärdet. Sätts kravet på omsättning för högt riskerar den upphandlande myndigheten att gå miste om kompetenta leverantörer. Omsättning är vidare inte ett mått på god kva­ litet utan kan möjligen visa att kapaciteten finns. Soliditet och eget kapital kan dock bättre beskriva den finansiella styrkan och den ekonomiska ställ­ nmgen. Partnering I upphandlingen ställs krav på att anbudsgivare ska uppvisa referensprojekt från de tre senaste åren på totalt 200 Mkr. Referensprojekten ska avse tota­ lentreprenad med partnering. Erfarenhet av partnering är inte ett tecken på finansiell styrka och ekonomisk ställning. Finansiell styrka bottnar i eko­ nomiska nyckeltal såsom soliditet, likviditet, vinstmarginal och avkast­ ningsgrad. Partnering avser snarare förmågan att samarbeta och kommuni­ cera. Att ställa krav på erfarenhet av partnering för att visa finansiell styrka och ekonomiskt ställning är därför felaktigt. Värt att notera är också att Sida4 4476-14 5239-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 företag kan ha knutit till sig medarbetare med stor erfarenhet av partnering men som dock inte har utfört detta hos det aktuella företaget. Teknisk och yrkesmässig kapacitet Att driva ett entreprenadprojekt för en byggentreprenör innebär i stora drag att leda och samordna byggprojekt och att köpa in material och tjänster. Egna medarbetare har man för samordning, ledning, inköp och för arbeten i produktionen. Trenden i byggbranschen i Skåne är att byggföretag har skurit ned på antalet medarbetare i sina organisationer. Det är normalt att en by�gentreprenör vid en topp kompletterar med ytterligare tjänster. Otydlig gränsdragning mellan kvalificering och utvärdering Kvalificeringsfasen syftar till att bedöma leverantörerna och komma fram till vilka av dessa som bedöms ha kapacitet och förmåga att leverera den vara eller tjänst som upphandlingskontraktet avser. Syftet är således inte att hitta den leverantör som lämnat det bästa anbudet utan endast att identifi­ era de leverantörer som har den yrkesmässiga kapaciteten, erfarenheten och ekonomiska styrkan att utföra uppdraget. Den upphandlande myndig­ heten har i nu aktuell upphandling blandat ihop kvalificering- och utvärde­ ringsfasen då de tycks göra bedömningen att de största aktörerna är mest lämpade - inte de enda lämpade - att utföra uppdraget. Likabehandling Av de fem aktörer som lämnade anbud var det fyra som kvalificerade sig till utvärdering. Vid eri kontroll av de fyra anbudsgivarna som kvalificerat sig framgår att tre av dessa brister vad gäller soliditet, antal anställda och omsättning. Inte någonstans i tilldelningsbeslutet eller protokollet framgår att tre av de fyra aktörerna inte uppfyller kraven. Den upphandlande myn- Sida 5 4476-1 4 5239-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 4476-14. 5239-14 digheten har brustit i sin granskning av aktörerna. Inte heller har dessa brister meddelats. Hanteringen är inte transparent och brister i likabehand­ ling. Staffanstorps Kommunfastigheter AB och Staffanstorpshus AB (Staffanstorp) bestrider Byggmästar'ns ansökan och anför bl.a. följande. Den skada Byggrnästar'n anser sig lida är helt och hållet orsakad av det faktum att Byggmästar'n, på grund av slarv, förbiseende eller av annat skäl, inte bifogat kompletta och korrekta handlingar till sitt anbud. Kvalificeringskraven Byggmästar'n har till sitt anbud fogat sista sidan av ett registreringsbevis. Kravet att anbudsgivare ska inge registreringsbevis är alltså inte uppfyllt. Av den till anbudet fogade sista sidan framgår inte vem som är ställföreträ­ dare för Byggmästar'n. Kravet att anbudet ska vara undertecknad av behö­ rig ställföreträdare kan följaktligen inte kontrolleras. Det är inte förenligt med 9 kap. 8 § LOU att låta Byggmästar'n komplettera sitt anbud. Någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att komplettera ofullstän­ diga handlingar föreligger inte. Byggmästar'ns anbud uppfyller således inte ställda krav och måste därför förkastas. Varje avsteg från denna be­ dömning skulle strida mot likabehandlings- och transparensprincipen. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt vilka krav som kan ställas på anbudsgivama. Någon brist i fråga om transparens föreligger således inte. Byggmästar'ns grundlösa påstående härvidlag kan lämnas utan avseende. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. att en leverantör vid behov f'ar åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska i sådant fall genom att tillhandahålla ett åtagande från företaget ifråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Motsvarande regel finns i 11 kap. 12 § LOU. Bestämmelsen bygger på praxis från EU­ domstolen (Holst Italia SpA). Av Byggmästar'ns anbud framgår att bolaget inte uppfyller det i förfråg­ ningsunderlaget angivna kravet på total omsättning. Kravet på omsättning av sådana entreprenader som avses med upphandlingen uppfyller Bygg­ mästar'n dock med viss marginal. Det framgår vidare att Byggmästar'n inte uppfyller det i förfrågningsunderlaget angivna kravet på antalet an­ ställda i medeltal under de tre senaste åren. Byggmästar'n har därför i anbudet åberopat Uniflex AB:s kapacitet och till anbudet fogat registeringsbevis för Uniflex AB. Till anbudet har vidare fogats en redovisning av Uniflex AB:s totala omsättning, av vilken framgår att Uniflex AB uppfyller det i förfrågningsunderlaget ställda kravet på total omsättni.q.g. Vidare har en redovisning bifogats som visar att Uniflex AB uppfyller det i förfrågningsunderlaget ställda kravet på antal anställda. Till anbudet har Byggmästar'n också fogat en bekräftelse utfärdad av Uni­ flex Sverige AB, i vilken Uniflex Sverige AB bekräftar att man kommer att vara partner till Byggmästar'n i ramavtalet med Staffanstorps kommunfas­ tigheter AB. Något åtagande från det företag vars kapacitet Byggmästar'n åberopar finns emellertid inte med i anbudet. Byggmästar'n har följaktli­ gen inte visat att Byggmästar'n vare sig genom åtagande från Uniflex AB eller genom åtagandet från Uniflex Sverige AB kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Byggmästar'n hänvisar i sin ansökan om överprövning till ett "misstag" och anser sig ha hänvisat till "fel företag". Denna förklaring kan möjligen uppfattas som en ursäkt, men innebär inte att den upphandlande myndig- Sida 7 4476-14 5239-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 4476-14 5239-14 heten,inomramenförvadsomärtillåtetenligtLOU,. kanbortsefrånatt Byggmästar'ns anbud faktiskt inte uppfyller ställda krav. Byggmästar'n gör vidare gällande att anbudsgivaren i detta skede inte be­ höver visa kapaciteten. Detta är emellertid en grov missuppfattning. I kva­ lifikationsfasen ska anbudsgivare visa sin ekonomiska och tekniska kapa­ citet, med eller utan åberopande andra företags kapacitet. Att kraven avser leverantörens resurser när kontraktet ska fullgöras ändrar inte detta förhål­ lande. Det är inte heller så att det är tillräckligt att anbudsgivare ger upp­ handlande enhet "en känsla för kapaciteten" för att senare komplettera med bevis. Proportionalitet Vad Byggmästar'n anför till stöd för påståendena om att upphandlingen strider mot principerna om proportionalitet, likabehandling och icke­ diskriminering bestrids. Det finns ett stort antal aktörer, inte bara på den svenska marknaden, som själva eller med åberopande av andra företags kapacitet uppfyller ställda krav. Kraven har inte heller medfört att det varit omöjligt eller ens svårt för Byggmästar'n att lämna anbud. Skälen till att Byggmästar'ns anbud inte ansetts kvalificerat att delta i utvärderingen är att anbudshandlingama inte varit kompletta och att anbudet inte innehöll ettåtagandefråndetföretagvarskapacitetåberopas. HadeByggmästar'n bifogat kompletta handlingar hade anbudet kvalificerat sig till utvärdering. De krav som Byggmästar'n anser för högt ställda har alltså inte haft någon betydelse för dess möjligheter att lämna anbud i upphandlingen. Byggmäs­ tar'n har följaktligen varken lidit skada eller riskerat att lida skada på grund av de ställda kraven. Byggmästar'ns resonemang angående omsättningskravets relation till om­ fattningen av totalentreprenader saknar också grund. Av förfrågningsun- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALlVIÖ Avdelning 1