� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ 2013-06-17 Meddelad i Umeå SÖKANDE NCC Construction Sverige AB, Region Norrland, 556613-4929 901 09 Umeå Ombud: Lovisa Molander och Anders Nilsson Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Umeå kommun 901 84 Umeå Ombud: Hampus Ek och John Hane Foyen Advokatfirma i Sverige KB Box 7229 103 89 Stockholm ÖVRIG BERÖRD Svevia AB, 556768-9848 Box 4018 171 04 Solna Ombud: Erik Boberg Advokatfirman Abersten HB Prästgatan 24 831 31 Östersund SAKEN Sida 1 (8) Dok.Id32733 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Mål nr 275-13 E Avd DrirKSnr Aktbll KONKURRENSVERKET 2013 -06- 1,. 8 · FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ :;.//.,:{, 1 I;J I I ·· · · handlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. DOM BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sida 2 275-13 E Umeå kommun (Kommunen) har infordrat anbud för entreprenad avseende nybyggnad av infrastruktur på Marknadsgatan i Söderslätts Handelsområde och beslutat att anta det anbud som lämnats av Svevia AB. - Vid upphand­ �ingen används förenklat förfarande. · · · · · �CC Construction Sverige AB (NCC) yrkar i förvaltningsrätten att upp­ r,.,J\ i ·>:; HI( 11 Kommunen bestrider bifall till ansökan. Svevia AB (Svevia) har getts tillfälle att yttra sig över NCCs ansökan och vad som i övrigt anförts i målet och har härvid :framfört att man ansluter sig till de yttranden som Kommunen gett in i målet. UTREDNINGEN Kommunens förfrågningsunderlag I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. AFB.31 Anbudsform och innehåll I anbud skall följande uppgifter anges/bifogas: - anbudssumman i föreskriven ersättningsform exkl. lagstadgad mervär­ desskatt med uppdelning enligt MF - prissatta mängdförteckningar Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 275-13 E IUMEÅ Kommunens tilldelningsbeslut Av Kommunens tilldelningsbeslut inklusive bilaga framgår bl.a. följande. Fem anbud har inkommit i rätt tid. Kommunen har beslutat att anta Svevias anbud, som efter genomförd anbudsutvärdering rangordnades som nummer ett. Anbudet från NCC rangordnades som nummer två. Parternas anföranden NCC anför bl.a. följande. Kommunen har i upphandlingens förfrågningsunderlag föreskrivit att pris ska anges med iakttagande av bifogad mängdförteckning. Av Svevias an­ bud framgår att deras bifogade prissatta mängdförteckning inte överens­ stämmer med vad Kommunen har frågat på. Det som inte överensstämmer är följande i Kommunens mängdförteckning handling 13.18: - 2 stycken mängdposter är inte upptagna och inte med i Svevias pris - Svevia har på 3 ställen ändrat att mängden ska vara en OR-mängd (oreglerbar) i stället för en R-mängd (reglerbar) samt på 2 ställen ändrat att mängden ska vara en R-mängd i stället för OR-mängd. - På 6 stycken mängdposter har Svevia fel mängd i sin mängdförteckning. I enlighet med ovanstående är Svevias anbud orent och ska inte utvärderas. Kommunens påstående om att det finns motstridiga uppgifter är felaktigt. Mängdförteckningen är en del av Svevias anbud och om den "orena" mängdförteckningen antas blir anbudet med den mängdförteckningen av­ talsinnehåll mellan parterna. Det förhållandet att Svevias anbudsbrev inte innehåller några reservationer innebär inte att inte andra handlingar som ingår i anbud gör det. Svevias anbud innehåller en modifierad mängdför- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 275-13 E IUMEÅ teckning jämfört med den som var en del av Kommunens förfrågningsun­ derlag. I Svevias mängdförteckning saknas helt uppgift om de två mängd­ posterna avseende kod DCL.23 och på flera ställen har ändringar gentemot mängdförteckningen gjorts. Anbud som innehåller förändringar såsom till­ lägg eller ändringar i förhållande till förfrågningsunderlaget är att betrakta som orena. Om Svevias anbud antas kommer deras mängdförteckning att bli avtalsin­ nehåll, vilket innebär att Svevia kan komma att erhålla ersättning baserad på en annan mängdförteckning än vad som förutsattes. Svevia erhåller en konkurrensfördel gentemot andra anbudsgivare genom att de har getts möj­ lighet att förändra innehållet i förfrågningsunderlaget. Förfarandet står i strid mot likabehandlingsprincipen. Svevias anbud skulle rätteligen ha förkastats. Eftersom NCCs anbud är det anbud som haft det näst lägsta priset skulle _det ha antagits. NCC har där­ med lidit skada av Kommunens agerande. Kommunen påstår att det finns en brist i NCCs anbud. Den påstådda bris­ ten består i att NCC i mängdförteckningen på sid. 12 inte har angett efter­ frågade uppgifter om sektionering av gatubelysning. NCC har valt att inte sätta något pris avseende sektionering av gatubelysning. Det innebär att NCC offererat priset noll kronor för sektionering av gatubelysning. Att inte ange något belopp motsvarar i alla avseenden att ange noll kronor. NCCs avsikt har också varit att inte begära någon ersättning för arbeten hänför­ liga till den aktuella koden. Priset för sektionering av gatubelysning ingår således i NCCs anbudssumma. Avsaknaden av aktuella uppgifter i NCCs anbud saknar således betydelse för prövningen av anbuden. Genom att inte begära någon ersättning erhåller NCC inte någon konkurrensfördel gente­ temot övriga anbudsgivare. Det medför inte heller att anbudet är orent. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 275-13 E I UMEÅ Anbudet innehåller inte någon reservation gentemot förfrågningsunderla­ get. Att förkasta NCCs anbud på grund av att NCC i förbiseende inte noterat siffran O och istället inte angett någon siffra alls vore en orimlig konse­ kvens och skulle stå i strid mot principen om proportionalitet. Svevias anbud är, till skillnad från NCCs anbud, behäftat med brister av en sådan art och omfattning att proportionalitetsprincipen inte kan tillämpas på samma vis. Kommunen anför bl.a. följande. Av Svevias anbud har framgått att reservationer inte finns och att entrepre­ naden ska utföras till en redovisad kostnad. Av anbudsbrevet framgår -inte annat än att företaget åtagit sig att utföra entreprenaden helt enligt förfråg­ ningsunderlaget. Anbudsgivaren är sålunda bunden av denna uppgift i sitt anbud alldeles oavsett om mängdförteckningen i någon del skulle vara ofullständig. Om det i anbudet anges en anbudssumma men denna av nå­ gon anledning inte överensstämmer med mängdförteckningen är det vad som anges i anbudet som ska gälla. Den prissatta mängdförteckningen skulle i och för sig bifogas anbudet men är ändå en "prissatt mängdför­ teckning" och ska som sådan, i enlighet med AB 04 kap 1 § 3, vid motstri­ dighet sortera som sådan. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att det finns brister i Svevias anbud ska ansökan om överprövning ändå ogillas eftersom även NCCs anbud innehållit sådana brister i den bifogade mängdförteckningen. NCC har inte angett efterfrågade uppgifter beträffande sektionering av gatube­ lysning. NCC har således inte lidit någon skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 6 275-13 E Vad NCC anför om att man underlåtit att sätta prisuppgift för viss post eftersom priset för posten varit noll kronor motsägs av att NCC under an­ nan kod, CFC.3 i MF Mark 10 .1, angett "O" där priset varit noll kronor. Inkonsekvensen visar att NCCs påstående i denna del närmast verkar vara en efterhandskonstruktion. Anbudet innehåller en icke-prissatt reservation som inte är av marginell karaktär. Svevia anför följande Svevia har uppfyllt samtliga ställda krav och har inte lämnat några reser­ vationer. Om Svevias anbud anses innehålla brister innehåller anbudet från NCC likadana brister och NCC har därmed inte lidit skada. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer .på ett.likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. ( 1 kap. 9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandHngen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 6 § LOU) DOMSKÄL Vad som föreskrivs i 1 kap. 9 § LOU ger uttryck bl.a. för de gemenskaps­ rättsliga principerna om likabehandling och förutsebarhet. En av de frågor som omfattas av dessa principer är att den upphandlande myndigheten vid FÖRVALTNINGSRÄTTEN !UMEÅ DOM Sida 7 275-13 E . prövning av anbuden inte får frångå förfrågningsunderlaget. I förfråg­ ningsunderlaget angivna skall-krav, eller obligatoriska krav, ska upprätt­ hållas vid anbudsprövningen vilket innebär att anbud som inte uppfyller sådana krav normalt inte ska gå vidare till utvärderingsfasen. Inte heller s.k. orena anbud ska normalt gå vidare till utvärderingsfasen. NCC menar att den till Svevias anbud bifogade mängdförteckningen inte överensstämmer med vad som föreskrivits i förfrågningsunderlaget varför anbudet rätteligen inte borde ha utvärderats. Förvaltningsrätten kan härvid konstatera att det i Svevias mängdförteckning helt saknas uppgifter, där­ ibland pris, avseende två poster under kod DCL.23 Gödsling och att det på flera ställen gjorts förändringar gentemot förfrågningsunderlaget beträf­ fandeOR-mängdrespektiveR-mängd. Anbudetuppfyllerdärmedintedet i förfrågningsunderlaget angivna skall-kravet om att bifoga prissatta mängdförteckningar och innebär att anbudet i denna del innehåller en icke prissatt reservation samt avviker även i övrigt från i förfrågningsunderlaget angivnaförutsättningar. HäravföljerattSveviasanbudrätteligeninte borde ha utvärderats. Den omständigheten att det i Svevias anbudsbrev i allmänna ordalag anges att företaget åtar sig att enligt erhållet förfråg­ ningsunderlag utföra aktuell entreprenad föranleder inte någon annan be­ dömning. Genom att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller samtliga skall­ krav, samt även på annat sätt inte överensstämmer med vad som föreskri­ vits i förfrågningsunderlaget, har Kommunen agerat i strid mot den gemen­ skapsrättsliga principen om likabehandling samt även mot principen om förutsebarhet. Härmed uppkommer frågan om Kommunens agerande medfört att NCC lidit eller kan komma att lida skada. För det fall att förvaltningsrätten skulle finna att Svevias anbud har brister menar Kommunen att även NCCs · FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 8 275-13 E anbud har motsvarande brister eftersom inte efterfrågade uppgifter beträf­ fande sektionering av gatubelysning angetts i anbudet. Förvaltningsrätten noterar att det i målet är ostridigt att NCC inte angett något pris för posten i fråga. NCC menar att avsikten varit att inte begära någon ersättning för arbeten hänförliga till den aktuella koden men att man av förbiseende inte noterat 0 kr. Detta ifrågasätts av Kommunen som obestritt anfört att NCC på annat ställe i anbudet faktiskt angett " 0 " när priset varit 0 kr. Mot bak­ grund av vad som framkommit i målet och med beaktande av att anbudsgi­ varen bär risken för eventuella brister i sitt anbud finner förvaltningsrätten inte annat än att avsaknad av aktuell prisuppgift måste ses som en icke prissatt reservation. Detta innebär att inte heller anbudet från NCC borde ha utvärderats varför NCC inte lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av att anbudet från Svevia felaktigt utvärderats. På grund av det anförda kan ansökan inte bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 310 9 /1C LOU) 71/mr/ h,� Karin Granholm Rådman Målet har föredragits av Christina Röckner. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas: Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU