LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN SÖKANDE Engy AB, 556735-1605 Eriksbergsparken 1 114 30 Stockholm DOM 2010-02-11 Meddelad i Karlstad Mål nr 2525-09 E Rotel 5 Sida 1 (6) Dokld 63641 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Stora Torget Telefon Telefax 054-14 81 00 054-14 81 30 E-post: lansrattenivarmland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Ombud: Advokat Stefan Bessman och jur.kand. Caroline Khattar Boström Baker & McKenzie Advokatbyrå KB Box 5719 114 87 Stockholm MOTPART Torsby kommun Box 501 685 80 Torsby SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Länsrätten avslår Engy AB:s ansökan om överprövning. - 2010 -02- 1 6 Länsrättens interimistiska beslut den 9 december 2009 upphör i och med denna dom att gälla. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2010-02-11 BAKGRUND Torsby kommun infordrade anbud avseende en upphandling (urvalsupp­ handling i vilken kommunen väljer ut anbudsgivare att lämna slutligt an­ bud) benämnd "EPC-projekt". Anbud ingavs av bl.a. Engy AB (Engy). Torsby kommun beslöt emelleiiid att gå vidare med andra anbudsgivare. Engy AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits på så sätt att kommunen ska vidta en ny utvärdering till vilken Engy ska kvalificeras och att Engy därvid skall inbjudas att lämna anbud. I andra hand yrkar Engy att upphandlingen ska göras om. Engy AB anför bl.a. följande. Engy har diskvalificerats på grund av att det inte ansetts uppfylla ett referenskrav. Kommunen har i anbudsansökan uppgett att "Anbuds­ givaren ska ha referenser avseende genomförandet av likartade EPC­ projekt inom minst 100 000 kvm, varav minst ett projekt skall överstiga 50 000 kvm och företrädesvis ägas eller förvaltas av offent­ liga verksamheter. Referenserna får ej vara äldre än 5 år och Fas 2 ska ha slutförts samt minst en av referenserna ska ligga i Fas 3." Denna beskrivning är otydlig och motstridig. Om alla Fas 2 referen­ ser ska vara slutförda innebär det att dessa referenser har övergått i Fas 3. Samtidigt anges att minst en referens ska vara i Fas 3. Det an­ givna kravet på att alla Fas 2 referenser ska vara slutförda är överhu­ vudtaget inte förenligt med kravet på att minst en av tre referenser ska ligga i Fas 3. Kommunens anbudsansökan är alltså otydlig och missvisande. Mot bakgrund av att det uttryckligen anges att en refe­ rens ska avse Fas 3 har Engy uppfattat det som att det då räcker att ange en referens i Fas 3, vilket också Engy har gjort. Skallkravet av­ seende angivande av referenser kan inte anses uppfylla kraven på förutsägbarhet och transparens och bör därför inte medföra att Engy inte kvalificerar sig till att gå vidare i förfarandet utan bör bortses från vid kvalificeringen. Torsby kommun anför i svar bl.a. följande. Sida 2 2525-09 E Bland de kvalificeringskrav som kommunen uppställt återfinns i p. 3 kravet på referenser med följande utformning. "Avseende relevanta referenser ska anbudssökande uppfylla följande krav. Anbudsgivaren ska ha referenser avseende genomförandet av likartade EPC-projekt LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN DOM 2010-02-11 inom minst 100 000 kvm, varav minst ett projekt ska överstiga 50000 kvm och företrädesvis ägas eller förvaltas av offentliga verksamhe­ ter. Referenserna får ej vara äldre än 5 år och Fas 2 ska ha slutförts samt minst en av referenserna ska ligga i Fas 3". Av blanketten för anbudsansökan framgår att referensobjekten ska vara minst tre. Av Engy AB:s anbudsansökan framgår att vid ansölmingstidpunkten hade fas 2 ännu inte påbörjats för ett referensobjekt, - pågick fas 2 för ett referensobjekt, - hade fas 2 slutförts och fas 3 pågick för ett referensobjekt. Som framgår av Engy AB:s ansökan hade fas 2 endast slutförts i ett av referensobjekten. Skälet till att Engy AB inte tillhörde de fyra le­ verantörer som bjöds in att lämna anbud var att Engy inte uppfyllde kravet på att fas 2 skulle vara slutfört för samtliga referensobjekt. Kommunen bestrider att beskrivningen avseende referenser är otyd­ lig och motstridig. Klart är att fas 2 ska vara slutförd för samtliga re­ ferensobjekt och att Engy redovisade referensobjekt inte uppfyller detta krav. Den omständigheten att fas 2 slutförts innebär inte med automatik att fas 3 påbö�jats. Exempelvis kan uppdragsgivaren ha beslutat att inte genomföra fas 3 eller att fas 2 avslutats men att fas 3 ännu inte påbörjats. Med hänsyn till uppdragets karaktär är det av be­ tydelse att anbudssökande har den erfarenhet som de ställda kraven ger. Sida 3 2525-09 E - Parterna har vidare argumenterat kring vissa andra av Engy åberopade bris­ ter i upphandlingen. Länsrätten har den 9 december 2009 förordnat att upphandlingen inte får avslutas förrän länsrätten beslutar annat. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (2007:1091; LOU) eller någon annan bestäimnelse i denna lag, och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2010-02-11 besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Den aktuella upphandlingen avser energitjänster, ett s.k. EPC-projekt (Energy Performance Contracting) som är indelat i tre faser (Fas 1: Analys och projektutveckling, Fas 2: Projektgenomförande och Fas 3: Projektupp­ följning). Upphandlingen upphandlas som en urvalsupphandling där leve­ rantörer först har att ansöka om att få lämna anbud. För att få lämna anbud måste vissa kvalificeringskrav uppfyllas. Av de entreprenörer som kvalifi­ cerat sig väUer beställaren (Torsby kommun) ut tre till fyra entreprenörer att lämna slutgiltigt anbud. Sida 4 2525-09 E I anbudsinbjudan under p. 2 och 3 ("Genomförandekompetens" respektive "Referenser") anges följande. Avseende kapacitet och genomförandekom­ petens ska anbudssökande uppfylla följande krav: Anbudsgivaren ska inom ramen för sin anbudsansökan redovisa i antal att den förfogar över en organisation med resurser och kunskaper som erfordras för genomfö­ rande av Fas 1, 2 och 3. Avseende relevanta referenser ska anbudssökan­ de uppfylla följande krav: Anbudsgivaren ska ha referenser avseende ge­ nomförandet av likartade EPC-projekt inom minst 100 000 1112, varav minst ett projekt ska överstiga 50 000 1112 och företrädesvis ägas eller förvaltas av offentliga verksamheter. Referenserna får ej vara äldre än fem år och Fas 2 ska ha slutförts samt minst en av referenserna ska ligga i Fas 3. I till anbudsansökan bilagd blankett anges att minst tre referenspro­ jekt ska anges. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2010-02-11 Torsby kommun fann att Engy inte kvalificerat sig för att lämna slutgiltigt anbud då kravet på referenser i Fas 2 inte ansågs uppfyllt (Fas 2 hade slut­ förts i endast ett av referensobjekten). Engy har inledningsvis gjmt gällande att nämnda referenskrav är otydligt och motstridigt och i huvudsak anfö1t att kravet på att alla Fas 2-referenser ska vara slutförda inte är förenligt med att minst en av tre referenser ska ligga i Fas 3. Länsrättens bedömning Det aktuella kravet på referenser kunde möjligen ha utformats något tydli­ gare, om man inte i samma mening blandat de krav som gäller för samtliga tre referenser och det krav som gäller endast en av referenserna. Ordet "samt", som brukar användas för att avgränsa två huvuddelar av en me­ ning, och meningens utformning i övrigt får dock med tillräcklig tydlighet anses utvisa det som kommunen hävdar. Detta innebär dels ett krav för samtliga referenser att Fas 2 ska vara avslutad, dels ett krav för en av minst en av referenserna att Fas 3 ska ha inletts ("ligga i Fas 3"). Mot bak­ grund av vad kommunen anfört i sitt svar, och som Engy inte bemött, får Sida 5 2525-09 E det anses fullt möjligt att ha avslutat en fas utan att den efterföljande fasen därmed måste ha inletts. Länsrätten finner att förfrågningsunderlaget i detta avseende inte strider mot LOU och inte heller att formuleringen i övrigt vad gäller nämnda kvalificeringskrav har sådana brister att det strider mot LOU. Eftersom Engy inte uppfyllt det krav på referenser som ställts och detta krav utgjort ett s.k. skallkrav har Torsby kommun haft rätt att utesluta Engy från möjligheten att lämna slutgiltigt anbud. Den skada Engy lidit eller kan komma att lida är således orsakad av en korrekt åtgärd från kom­ munens sida. Någon ytterligare skada eller risk får skada kan Engy inte LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2010-02-11 drabbas av på grund av eventuella andra brister i upphandlingen. Länsrät-• ten saknar därför skäl att pröva de anmärkningar som Engy i övrigt fram­ ställt. , se bilaga (Dv 3109/1 B). Föredragande har varit Lars Överström Sida 6 2525-09 E Bifogas besvärshänvisning VIKTIGT M.EDDELANDE Från och med den 15 februari 2010 läggs läns.rätterna samman till nya domstolar med i vissa fall andra kansliorter. De nya domstolarna benämns förvaltningsrätter. Länsrätten i Värmlands län kommer att läggas samman med Länsrätten i Örebro län och bilda Förvaltningsrätten i Karlstad. Detta innebär att från och med den 15 februari 2010 ska överklaganden av Länsrätten i Vännlan. ds läns domar och beslut ha inkommit i.rätt tid till Förvaltningsrätten i Karlstad. Förvaltningsrätten i Karlstad kommer att ha följande kontaktuppgifter: Postadress: Besöksadress: Tel nr: Faxnr: Box 568, 651 12 Karlstad Rådhuset, Stora torget 054-14 85 00 054-14 85 30