FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-09-21 Meddelad i Uppsala Målm 5128-10 E Enhet 1 Sida I (17) SÖKANDE Bravida Sverige AB, 556197-4188 Ombud: Advokat Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Landstinget i Uppsala län ·,, ,,;,._ Ombud: Advokat Jens Pedersen och jur. kand Jessica Karlsson Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 I03 69 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling � ) • ' '' l DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att Landstinget i Uppsala läns upphandling avseende luftbehandling för Psyki­ atrins Hus ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras med b01ise­ ende från TIG Telmikinstallationer AB:s, Fresh Air Ventilation AB:s och YIT Sverige AB:s anbud. Dok.Id 14124 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA BAKGRUND Landstinget i Uppsala län (landstinget) har genomfö1i en upphandling av­ seende luftbehandling för Psykiatrins Hus, DE 57. I tilldelningsbeslut som tillställdes anbudsgivarna den 5 juli 2010 angavs att TKI Teknikinstallatio­ ner AB (TKI) antagits som leverantör. YRKANDEN Bravida Sverige AB (bolaget) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse genom en ny an­ budsutvärdering vidtagits. Vid den anbudsutvärderingen ska inte TKI:s, Fresh Air Ventilation AB:s (Fresh) och YIT Sverige AB:s (YIT) anbud utvärderas. Landstinget yrkar att förvaltningsrätten ska avslå ansökan om överpröv­ ning. GRUNDER Bolaget Bolaget anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Under AFB.5 - Anbuds­ prövning - anges att prövningen av anbuden kommer att ske i fyra steg där landstinget först kontrollerar att anbuden inkommit i rätt tid. I steg två kon­ trolleras att anbuden innehåller efterfrågade uppgifter och uppfyller övriga ställda krav i förfrågningsunderlaget. Därefter kontrolleras att anbudsgi­ varna uppfyller de under AFB.51 ställda luaven och slutligen ska anbuden utvärderas enligt AFB.52. Av AFB.51 framgår vilka krav som ställs på anbudsgivarnas ekonomiska ställning och tekniska kapacitet. Bland annat anges att anbudsgivaren ska ha ekonomisk styrka att genomföra entrepre­ naden. Anbudsgivarens årsomsättning inklusive åberopande av am1ans ekonomiska kapacitet ska uppgå till minst fyra gånger anbudssumman. När det gäller teknisk kapacitet ska detta visas genom en förteckning med minst fem för anbudsgivaren utvalda slutförda entreprenader under de fem Sida 2 5128-10 , .. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5128-10 I UPPSALA senaste åren åtföUda av en förteckning med uppgifter om värde, tidpunkt och plats för entreprenaderna. Under AFB.52 anges att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt nedan angivna kriterier kommer att antas. Kriterier Viktprocent: Pris 80 procent och Tekniskt kunnande 20 procent. När det gäller kriteriet Telmiskt kunnande bedöms och viktas projektleda­ re/arbetsledares erfarenhet och kompetens. Personens kunskap och kompe­ tens för sin befattning i entreprenaden bedöms utifrån lämnade uppgifter i CV och personens erfarenhet av tidigare utförda likvärdiga arbeten vilket bedöms utifrån likvärdighet av tidigare projekt samt omdöme från referens. Vid utgången av anbudstiden den 4 juni 2010 hade fem anbud ingivits. Bolaget har ingivit ett komplett anbud innehållande samtliga efterfrågade uppgifterna. I sitt anbud har bolaget uppgivit sin organisation med na1m1- givna personer bland annat innehållande uppgift om ombud, arbetschef, projektledare, kvalitetsansvarig, miljöansvarig, fuktskyddsansvarig m.fl. Av tilldelningsbeslutets bilagor framgår anbudsprövningen i de fyra be­ skrivna stegen. Samtliga anbud har enligt bilaga 1 till tilldelningsbeslutet inkommit i rätt tid. Enligt bilaga 2 till tilldelningsbeslutet har landstinget kontrollerat att anbuden innehåller efterfrågade uppgifter och uppfyller övriga ställda krav i förfrågningsunderlaget. Av denna bilaga kan utläsas att anbudsgivare nr 4, Fresh, inte har bifogat a-prislista. I övrigt är anteck­ nat att samtliga anbudsgivare uppfyller ställda krav. I steg 3 har landstinget kontrollerat krav enligt AFB.51, dvs. krav på ekonomisk ställning och tek­ nisk kapacitet. Av bilaga 3 till tilldelningsbeslutet framgår att anbudsgivare nr 2 inte uppfyller krav på ekonomisk styrka, varför detta anbud inte har gått vidare till steg 4. Anbudsgivare nr 4 - Fresh har utvärderats trots att detta anbud inte har uppfyllt samtliga krav i steg 2. Slutligen har landsting­ set i steg 4 genomfört en utvärdering av anbuden enligt AFB.52. Av bilaga 4 till tilldelningsbeslutet framgår att anbud nr 1, TKI, har haft det lägsta priset och därmed erhållit den högsta viktade poängen avseende utvärde- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5128-10 I UPPSALA ringskriteriet pris. När det gäller kriteriet tekniskt kunnande arbetsleda­ re/projektledare har samtliga anbudsgivare erhållit högsta poäng. Bolaget har vid en genomgång av TKI:s anbud konstaterat att anbudet inte uppfyller ställda skall-krav. Enligt AFC.2223 ska entreprenörens fukt­ skyddsansvarige anges i anbudet. Någon uppgift om vem som är fukt­ skyddsansvarig framgår inte av TKI:s anbud. Vidare uppställs i förfråg­ ningsunderlaget krav på att intyg SKV 4820 från Skatteverket inte får vara äldre än tre månader. Det intyg som inlämnats av TIG är från den 16 feb­ ruari 2010 alltså äldre än tre månader vid anbudstidens utgång. Vidare har i förfrågningsunderlaget och i anbudsformuläret angetts att "ifylld å-prislista för Luftbehandlingsinstallationer upprättad enligt Svensk Ventilation och Plåtslageriernas riksförbunds å-prislistemall" ska bifogas anbudet. Därut­ över ska vissa å-priser redovisas i anbudsformuläret. TKI har endast fyllt i de å-priser som finns angivna i anbudsfonnuläret. Någon bifogad å­ prislista finns inte till TKI:s anbud. Det ska noteras att den å-prislista som ska bifogas anbudet är avsevärt mer omfattande än den som finns angiven i anbudsformuläret, varför det är två skilda listor. Landstinget har själva noterat att Fresh anbud inte uppfyller kravet på bi­ fogad å-prislista, trots detta har Fresh anbud gått vidare och utvärderats. Utöver denna brist uppfyller Fresh anbud även i andra avseenden inte ställda skall-krav. Freshs anbud saknar uppgift om vem som ska vara fukt­ skyddsansvarig. I förfrågningsunderlaget under AFB.51 har uppställts som krav på anbudsgivarens ekonomiska ställning att denne ska ha en årsom­ sättning som uppgår till minst fyra gånger anbudssumman. Av Fresh an­ budsfonnulär framgår att anbudssumman uppgår till 16 670 000 kr. Detta im1ebär att Fresh för att uppfylla kravet ovan måste ha en årsomsättning om minst 66 680 000 kr. Av de årsredovisningar som ingivits av Fresh framgår att årsomsättningen för 2007 var 50 570 915 kr och för 2008 var Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5128-10 I UPPSALA 51 649 914 kr. Inte heller i detta avseende uppfyller Fresh anbud uppställ­ da skall-krav. När det gäller YIT:s anbud kan det konstateras att inte heller detta uppfyl­ ler kravet på angivande av fuktskyddsansvarig. Av de administrativa före­ skrifterna AFB.31 framgår att för redovisning av telmiskt kunnande ska ev och tre utvalda referensprojekt för projektledare/arbetsledare bifogas. ev ska som minimum innehålla namn, ålder, kontaktuppgifter, utbildning­ ar, anställningar och befattningar. Referensprojekt för personen presenteras med uppgift om befattning i projektet, k01i beskrivning av projektet, pro­ jektets värde, tidpunkt och plats åtföljt av kontaktuppgifter till beställarre­ presentant. YIT har som bilaga 8 till sitt anbud bifogat CV för Kenny Karlsson, som i anbudsformuläret angivits som arbetsledare/projektledare, samt referensobjekt för Kenny Karlsson. Av de presenterade referenspro­ jekten framgår inte vilken befattning Kenny Karlsson har haft i dessa. Det finns inte heller någon kort beskrivning av projektet. Det kan konstateras att landstinget har utvärderat ovan angivna anbud trots att dessa inte har uppfyllt de skall-krav som uppställts i förfrågningsunder­ laget. Om den upphandlande myndigheten väljer att använda skall-krav i sin anbudsförfrågan kan demia vid utvärderingen inte b01ise från dessa skall-krav. Det följer av praxis att det strider mot de principer som ska gäl­ la för offentlig upphandling enligt 1 kap. 9 § LOU att utvärdera ett anbud som inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav. I förfrågningsunderlaget finns angivet bland annat att anbudet ska innehål­ la uppgift om fuktskyddsansvarig, att" ifylld a-prislista för Luftbehand­ lingsinstallationer upprättad enligt Svensk Ventilation och Plåtslageriernas riksförbunds a-prislistemall" ska bifogas anbudet, att intyg SKV 4820 inte får vara äldre än tre månader, att anbudsgivaren måste ha en årsomsättning som minst uppgår till fyra gånger anbudssumman, att det av referenser för arbetsledare/projektledare ska framgå vilken befattning deime haft samt Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5128-10 I UPPSALA ko1t beskrivning av projektet. Det kan konstateras att TKI:s, Freshs och YIT:s anbud brister i flera av dessa avseenden. Landstinget har genom att utvärdera dessa anbud och anta anbudet från TKI förfarit i strid med LOU och principerna om likabehandling och om transparens. I 1 kap. 9 § LOU slås fast vilka principer som ska gälla för offentlig upp­ handling. Där anges att vid upphandlingar ska bland annat de grundläg­ gande gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling, transparens och förutsebarhet gälla. Detta innebär att samtliga de omständigheter som en upphandlande myndighet eller enhet kommer att tillmäta betydelse vid upphandlingen och utvärderingen av anbuden ska vara förutsebara och framgå av förfrågningsunderlaget och att alla anbudslämnare ska behandlas på ett likvärdigt och förutsebart sätt. Av ovan lämnade redogörelse framgår att TKI:s, Freshs, och YIT:s anbud har utvärderats trots att de inte uppfyl­ ler uppställda skall-krav. Av bland annat EG-domstolens avgörande C- 243/89, Kommissionen mot Danmark, framgår att det inte är förenligt med principen om likabehandling att ett anbud kvalificeras för utvärdering om samtliga uppställda skall-krav inte är uppfyllda eftersom en sådan ordning innebär att en objektiv jämförelse av anbuden i sådant fall inte låter sig göras. På grund av att landstinget vid prövningen av lämnade anbud inte följt de föreskrifter som myndigheten självt uppställt i förfrågningsunder­ laget har TKI felaktigt tilldelats upphandlingen och Freshs samt YIT:s an­ bud utvärderats trots att skall-kraven inte är uppfyllda. Istället skulle bola­ get, vars anbud är det enda som uppfyller samtliga uppställda skall-krav, ha tilldelats upphandlingen. Bolaget har i upphandlingen således inte be­ handlats på ett likvärdigt sätt i förhållande till övriga anbudsgivare. Då detta fått till följd att bolaget inte tilldelats kontrakt i denna del har bolaget lidit eller kan komma att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 7 5128-10 Landstinget Landstinget anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. Det noteras att bolagets anbudssumma uppgår till 22 633 265 kr. Vi1mande anbudsgivares anbudssumma uppgår till 16 850 099 kr. Bolagets anbud kom på fjärde plats i utvärderingen. Landstinget bestrider att vi1mande anbud inte uppfyller ställda krav eller att upphandlingen skulle vara behäftad med någon brist i något avseende. I de fall förvaltningsrätten kommer fram till att upphandlingen i och för sig skulle vara behäftad med någon mindre brist, gör landstinget gällande att den eventuella bristen inte är av sådan beskaffenhet att den motiverar ett ingripande enligt LOU. Ingenting av det som bolaget anfört i sin ansökan om överprövning ger anledning till annan bedömning. I administrativa föreskrifter, AFC.2223, anges att entreprenörens fukt­ skyddsansvarige ska anges i anbudet. Det som anges i förfrågningsunder­ laget avseende fuktskyddsansvarig har tillkommit av ett förbiseende. Detta framgår även av det faktum av att nu aktuell skrivning angetts i fel kod i administrativa föreskrifter. Anbuds form och innehåll är något som ska anges i administrativa föreskrifter, AFB.31. I en ventilationsentreprenad av nu aktuellt slag finns heller inte något behov av en fuktskyddsansvarig. Det kan även konstateras att endast en anbudsgivare angett fuktskyddsansvarig i sitt anbud. Landstinget gör mot bakgrund härav gällande att de1ma even­ tuella brist inte på något sätt motiverar ett ingripande med stöd av LOU. Det ska även noteras att detta inte är kopplat vare sig till något skall-krav eller till utvärderingen eller att några krav på personalresurser skulle röra fuktskydd. Vad gäller intyg SKV 4820 och påståendet att detta skulle vara för gam­ malt anförs följande. I första hand gör landstinget gällande att skrivningen i förfrågningsunderlaget, administrativa föreskrifter AFB.31, p.g.a. ett mind- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5128-10 I UPPSALA re förbiseende inte kommit att bli optimalt. Det anges nämligen inte hur det tre månaderna ska räknas eller annorlunda uttryckt från vilken tidpunkt tremånadersperioden ska räknas och vid vilken tidpunkt dessa månader har passerats, dvs. intyget skulle då ha blivit för gammalt. Det kan konstateras att skrivningen kan förstås och tolkas på många olika sätt. Det kan till ex­ empel konstateras att alla ingivna SKV 4820 uttagna före den 11 april 2010 nu är för gamla, för gamla när anbuden utvärderas, när tilldelningsbeslutet fattas och när upphandlingskontrakt upprättas. Någon definitiv ledning för hur de1ma skrivning ska tolkas föms dessvärre inte. Landstinget konstaterar att det rör sig om en myndighetsuppgift, en myn­ dighetsuppgift som är lättillgänglig. Härutöver kan konstateras att efter den 1 januari 2008 har en ny sista mening införts i 9 kap. 8 § LOU som ut­ tryckligen anger att just sådana uppgifter som nu är aktuella är tillåtna att komplettera. Härutöver förtjänas i sammanhanget att påpekas att från och med den 15 juli 2010 har upphandlande myndigheter rätt att inhämta SKV 4820 direkt från Skatteverket bland mmat på grund av det hm1dlar om myndighetsuppgifter som är tillgängliga för alla som frågm· efter dem. Det kan även konstateras att många upphandlande myndigheter sedm1 lång tid tillbaka inhämtat SKV 4820, bl.a. för att slippa föra den diskussion som landstinget nu för med bolaget. Mot bakgrund av att skrivningen således är otydlig gör landstinget gällm1de att det skulle strida mot proportionalitets­ principen att förkasta vim1ande anbud såsom bolaget gör gällande. Landstinget åberopar Karmnarrätten i Stockholms dom i mål 3950-02. I de fall förvaltningsrätten kommer fram till att upphandlingen i och för sig skulle vara behäftad med någon mindre brist, gör landstingsservice därför gällande att den eventuella bristen inte är av sådan beskaffenhet att den motiverar ett ingripande enligt LOU. Ingenting av det som bolaget anfört i sin ansökm1 om överprövning ger anledning till annan bedönming. Ett syn­ sätt som nu m1förts får även stöd av Regeringsrättens resonemang i RÅ Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5128-10 I UPPSALA 2002 ref. 50. Mot bakgrund av att bolaget kom först på fjärde plats i utvär­ deringen har i vaii fall bolaget inte lidit någon skada. Nu aktuell omstän­ dighet motiverar således inte under några förhållanden ett ingripande i en­ lighet med LOU. För det fall förvaltningsrätten inte instämmer med det ovan anförda gör landstinget gällande att även om förvaltningsrätten skulle forna att upp­ handlingen i denna del i för sig skulle vara behäftad med någon mindre brist, gör landstinget gällande att den eventuella bristen inte är av sådan beskaffenhet att den motiverar ett ingripande enligt LOU. Landstinget gör gällande att det skulle strida mot propmiionalitetsprincipen att förkasta vi1mande anbud såsom bolaget gör gällande. Vad gäller påstådd brist angående prislista anför landstinget följande. För det första har landstinget genom komplettering inhämtat "prislista för luft­ behandlingsinstallationer upprättad enligt svensk Ventilation och Plåtslage­ riernas riksförbund a-prislistemall". Landstinget gör gällande att denna komplettering är tillåten enligt 9 kap. 8 § LOU. Härutöver ka11 konstateras att prislistan inte utvärderats. Enligt administrativa föreskrifterna AFB.31, AFB.52 och AFB.611 ska inte heller denna prislista utvärderas. I administ­ rativa föreskrifterna AFB.52 och AFC.611 anges klaii och tydligt att a­ priser som ska redovisas i anbudsformuläret är de priser som ska utvärde­ ras. Fråga är således om en uppgift som inte ska beaktas i vare sig kvalifi­ ceringsfasen eller utvärderingsfasen. A1man bedömning kan därför inte göras än att fråga är om en mindre brist, fråga är om någon brist överhu­ vudtaget, som inte motiverar något ingripa11de med stöd av LOU överhu­ vudtaget. Det bolaget a11för har inte påverkat utgången i upphandlingen överhuvudtaget. Det kan dessutom konstateras att priserna i prislistan och a-priser som ska redovisas i a11budsformuläret i vissa delar är identiska. Även i denna del åberopar la11dstinget Kammanätten i Stockholms dom i Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5128-10 I UPPSALA mål 3950-02. Landstinget gör således gällande att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att ingripa med stöd av LOU på denna grund. Det noteras att nu påstådd brist gällande ekonomisk ställning avser ett an­ bud som kom på andra plats. Bolaget kom först på fjärde plats i utvärde­ ringen. Även för det fall förvaltningsrätten skulle finna att nu aktuell på­ stådd brist faktiskt skulle föranleda ett ingripande enligt LOU, påverkar detta inte utgången i upphandlingen. Det av bolaget förda resonemanget visar således inte att bolaget lidit eller riskerat lida skada, vilket är en abso­ lut förutsättning för ett ingripande med stöd av LOU. Skäl till ingripande med stöd av LOU saknas därför. Landstinget åberopar avgörande från Kammarrätten i Göteborg i mål nr 3363-09. I det åberopade avgörandet kom anbudsgivaren som ansökte om överprövning på fjärde plats i utvär­ deringen, som i nu aktuell upphandling. I Kenny Karlssons ev under rubriken "Arbetslivserfarenheter" har angetts att Kenny Karlsson har arbetat som projektledare inom ventilation sedan 2001. Angivna projektreferenser löper från mars 2006 till januari 2010 En annan bedömning än att anbudet är fullständigt i demia del kan inte göras. Skäl för ingripande med stöd av LOU saknas därför. Även för det fall för­ valtningsrätten skulle finna att fråga är om en mindre brist måste denna brist vara av sådan karaktär att den i vart fall inte utgör grund för ingripan­ de med stöd av LOU. Det framgår klart och tydligt dels vilken befattning Kenny Karlsson haft, dels att han under många års tid varit projektledare i större projekt inom ornrådet ventilationsentreprenader. Vad gäller påståen­ det att det saknas en kort beskrivning av projektet är detta felaktigt. Det som angivits är just det som efterfrågats i förfrågningsunderlaget, dvs. en k01i beslaivning. Landstinget kan inte finna annat än att det som anges på andra sidan nedersta halvan i Kenny Karlssons ev är i överensstänunelse med vad som anges i förfrågningsw1derlaget. Landstinget ställer sig något frågande till vad bolaget anfö1i i denna del. De projekt som de korta be- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 11 5128-10 skrivningarna syftar till är dessutom närmast rikskända som ingen aktör inom branschen inte torde känna till. Landstinget kan överhuvudtaget inte filma att anbudet inte skulle vara fullständigt i denna del. Skäl för ingri­ pande med stöd av LOU salmas därför. Även för det fall förvaltningsrätten skulle finna att fråga är om en mindre brist måste denna brist vara av sådan karal