FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND SÖKANDE DOM 2018-07-11 Meddelad i Härnösand Mål nr 345-18 E Sida 1 (6) Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET Track Screen i Sverige AB, 559021-7955 Vikingagatan 42 891 38 Örnsköldsvik MOTPART Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik SAKEN ' 13 Aktbil .,l.fl 2111 _07_ "Il) l,' Avd Dnr KSnr Dok.Id 147229 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 345-18 BAKGRUND Örnsköldsviks kommun (beställaren) genomför en upphandling avseende arbetskläder till hemtjänst, personlig assistans och LSS. Totalt har två leve­ rantörer lämnat anbud varav Procurator AB (Procurator) ansetts uppfylla samtliga ska-krav och tilldelats kontraktet. Track Screen i Sverige AB (bo­ laget) har lämnat det andra anbudet i upphandlingen men inte bedömts upp­ fylla samtliga ska-krav. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar dels att upphandlingen ska rät­ tas på så sätt att anbudet från Procurator inte ska beaktas och dels att upp­ handlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Anbudet från Procurator uppfyller inte ska-kraven i punkt 1.5 och 1.6 i förfrågningsun­ derlaget vad gäller kravet om sextio graders maskintvätt. Det framgår tydligt av ska-kraven att kläderna ska tåla mint sextio graders tvätt. Utvärderingen i det avseendet kan endast ske utifrån klädernas tvättangivelse. Det framgår i administrativa föreskrifter att kläderna ska provtvättas för att utvärderas och lika tydligt framgår att detta bara är för att säkerställa att ska-kraven är upp­ fyllda. Vidare ska anbudsprövningen ske i två steg, kvalificering och utvär­ dering. Anbudet från Procurator borde inte ha kvalificerats eller utvärderats i upphandlingen. Om förvaltningsrätten bedömer att tillverkarens tvättråd inte är e:o. rekommendation är underlaget i upphandlingen bristfälligt och inte förutsebart. Detta innebär att upphandlingen hade kunnat bestå av helt andra produkter. Beställaren borde i så fall ha angett att fyrtio graders ma­ skintvätt är tillräckligt om produkternas egenskaper består efter provtvätt. Bolagets anbud har inte utvärderats trots att det lämnades in i tid. Hälften av varuproverna lämnades in i tid medan ett kolli av två felplacerades och läm­ nades in två dagar senare. Eftersom anbuden ännu inte hade utvärderats fö­ relåg det ingen risk för särbehandling. Bolagets anbud blev diskvalificerat I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 345-18 I HÄRNÖSAND på grund av att det inte uppfyllde ett ska-krav. Procurators anbud borde ha diskvalificerats av samma anledning. Eftersom det inte fanns några andra anbud än de från bolaget och Procurator har bolaget lidit skada. Om bestäl­ laren hade följt sin utvärderingsmodell hade samtliga anbud diskvalificerats och upphandlingen gjorts om. - Till stöd för talan åberopas ett e­ postmeddelande från en tillverkare där det framgår att tvättrådet avseende tillverkarens vedabyxa är fyrtio grader. Beställaren bestrider bifall till bolagets ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Eftersom bolaget lämnade in sina anbudsprov för sent kvalificerade det sig inte i upphandlingen och kan därmed inte ha lidit skada. Procurators och bolagets anbud innehöll exakt samma produkter frånsett en t-shirt. Två av Procurators produkter, som enligt kraven i punkt1.5 och16. i förfråg­ ningsunderlaget ska klara sextio graders maskintvätt, är märkta med fyrtio grader. Detta menar leverantören av kläderna är en rekommendation. Enligt förfrågningsrunderlaget skulle kläderna provtvättas för att färgäkthet och krympning ska kunna fastställas. Kläderna har provtvättats i sextio grader och torktumlats med gott resultat och inte krympt mer än vad de uppställda kraven tillåter. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m. m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet. (4 kap. I § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 345-18 I HÄRNÖSAND skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 4 och6 § § LOU). Utredningen i målet Av punkt1.5 och16. i utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget fram­ går följande. 1.5 Prisfråga Byxa i typ vindoverall/överdragsmodell- dam (stil/modell): Ska-krav: Byxa med reglerbar midja (typ resår och dragsko), svart, dam, tvätt minst 60 grader. Bör-krav: reglerbara benslut, fickor, gärna förslutningsbara. Omfattning Pris ska anges för en (1) st. Anbudspris beräknas för 50 st. Pris är obligatorisk information för denna post. 1.6 Prisfråga Byxa i typ vindoverall/överdragsmodell- herr/unisex (stil/modell):· Ska-krav: Byxa med reglerbar midja (typ resår och dragsko), svart, herr/unisex, tvätt minst 60 grader. Bör-krav: reglerbara benslut, fickor, gärna förslutningsbara Omfattning Pris ska anges för en (1) st. Anbudspris beräknas för 30 st. Pris är obligatorisk information för denna post. Av punkt57. i administrativa föreskrifter i förfråganingsunderlaget framgår följande. Sista anbudsdag Anbud samt varuprover ska vara upphandlande myndighet tillhanda senast 2017-12-18. Se punkt 5.9.1 för mer information gällande varuprover. Anbud som inkommit för sent beaktas ej. Av punkt6.1.1 andra stycket i administrativa föreskrifter framgår följande. Kvalificering, klädkollektion Provkollektionen kommer att tvättas och tumlas två (2) gånger enligt ställda krav och mätas före och efter tvätt och tumling, för att se om kläderna krymper. Krymper kläderna mer än angivet (2-5 %) går anbudsgivaren inte vidare till ut­ värdering. Mätning kommer att ske enligt nedan: Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 345-18 I HÄRNÖSAND • längd byxben från midjan i sidan och ner till benslutet och även mid­ jevidd när byxorna är stängda, • Väst (när västen är stängd) kommer att mätas på längden från axeln och ner och bredden mäts vid bröstvidden under ärmen, • mäts vid bröstvidden under ärmen, och ... t-shirt kommer att mätas på längden från axeln och ner och bredden Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Prövningen är begränsad till vad sökanden har anfört till stöd för sin talan Gfr RÅ 2009 ref. 69). Bolaget har inledningsvis anfört att Procurators anbud inte ska beaktas i upphandlingen, eftersom Procurators varuprover inte tål sextio graders ma­ skintvätt och därmed inte uppfyller ska-kraven i punkt 1.5 och 1.6 i förfråg­ ningsunderlaget. Förvaltningsrätten noterar att det av punkt 6.1.1 i administ­ rativa föreskrifter framgår att anbudsgivaren inte kvalificerar sig till utvär­ deringen för det fall varuproverna inte klarar provtvätt och tumling i enlig­ het med punkt 6.1.1. Beställaren har medgett att två av Procurators produk­ ter, som enligt kraven i punkt 1.5 och 1.6 ska klara sextio graders maskin­ tvätt, är märkta med fyrtio graders maskintvätt. Beställaren har vidare anfört att detta endast är en rekommendation och att Procurators varuprover upp­ fyller kraven, eftersom de har provtvättats i sextio grader och tumlats med gott resultat i enlighet med förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av vad beställaren har anfört anser förvaltningsrätten att Procurators varuprover uppfyller de aktuella kraven. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 345-18 I HÄRNÖSAND Det är i målet ostridigt att bolaget har lämnat in delar av sina varuprover efter sista dagen för anbudsinlämning. Av punkt5.7 i administrativa före­ skrifter framgår att anbud och varuprover ska vara beställaren till handa senast sista dagen för anbudsinlämningen samt att anbud som inkommit för sent inte beaktas. Förvaltningsrätten kan härmed konstatera att bolaget inte har uppfyllt detta krav. Bolaget har således inte haft någon möjlighet att kvalificera sig i upphandlingen. Av detta följer att bolaget inte heller har kunnat lida någon skada för det fall upphandlingen hade skett i strid med LOU. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att det saknas skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga se bilaga (DV 3109/1C LOU). {}iuÖJ1/vu1�- / Kerstin Widmark �- rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Sara Eckerman. SVERIGES DOMSTOL4It www.domstoLse HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till I