FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT 2016-11-03 Meddelat i Göteborg Mål nr 11590-16 Avd. 2 SÖKANDE Myrorna (Samfundet Frälsningsarmen), 802006-1688 Box 5090 102 42 Stockholm Ombud: Advokaten Joakim Laver ochjur kand Julia Tavaststjerna Hannes Snellman Advokatbyrå AB 1 Dok.Id 443331 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box 7801 103 96 Stockholm MOTPART Kretslopp och vattennämnden i Göteborgs Stad Box 123 424 23 Angered SAKEN KONKURRENSVERKET ;3 ,,, Aktbil Överprövning enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar Myrornas ansökan om överprövning. 201S ·T:.. Avd Dnr KSnr 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 11590-16 I GÖTEBORG 2016-11-03 B AK GRUND Kretslopp och vattennämnden i Göteborgs Stad (nämnden) har genomfört en tjänstekoncessionsupphandling avseende omhändertagande av textilier. För­ frågningsunderlaget är daterat den 24 september 2015 och sista anbudsdag i upphandlingen var den 15 mars 2016. Av tilldelningsbeslut den 21 september 2016 framgår att Human Bridge Stiftelse tilldelats omhändertagandet av textilier på Göteborgs Stads åter­ vinningscentraler. YRKANDEN Myrorna (Samfundet Frälsningsarmen), nedan kallat Myrorna, ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska pröva målet enligt direktiv 2014/23/EU (tjänstekoncessionsdirektivet) samt att rättelse förordnas på så sätt att utvärderingen ska göras om. Myrorna yrkar även att förvaltningsrät­ ten beslutar att nämnden inte får ingå avtal innan något annat bestämts. För det fall avtal har ingåtts ned Human Bridge Stiftelse förbehåller Myrorna sig rätten att justera sin talan till att i stället avse överprövning av avtalets gil­ tighet och justera grunderna för sitt yrkande. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Myrorna anför bl.a. att om nämnden hade agerat i enlighet med tjänstekon­ cessionsdirektivet och beaktat återvinningsgrad vid utvärderingen hade Myrorna hamnat på första plats och därmed tilldelats tjänstekoncessionen. Tjänstekoncessioner omfattas inte av bestämmelserna om överprövning enligt LOU. De EU-rättsliga kraven på effektiva rättsmedel har enligt svensk rätts­ praxis ansetts kunna tillgodoses med skadeståndstalan (HFD 2012 ref. 29). Tjänstekoncessioner är också uttryckligen undantagna från tillämpningsområ- FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I GÖTEBORG 2016-11-03 11590-16 det för Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (artikel 17). Artikel 1.1. i rättsmedelsdirektivet ger, enligt lydelsen som infördes genom Europaparlamentet och rådets direktiv 2007/66/EG, inte någon möjlighet till överprövning av en upphandling av en tjänstekoncession eftersom det av bestämmelsen framgår att avtal enligt artikel 17 i direktiv 2004/18/EG är undantagna från tillämpningsområdet för rättsmedelsdirektivet. Genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner (tjänstekoncessionsdirektivet) har dock rättsmedelsdirekti­ vens tillämpningsområde utvidgats till att även omfatta tjänstekoncessioner (artikel 46). Detta innebär att bestämmelser om överprövning ska gälla även vid upphandling av tjänstekoncessioner. Medlemsländerna skulle senast den 18 april 2016 ha införlivat direktivets bestämmelser i lag (artikel 51). Frågan i målet är därmed om den senare lydelsen av artikel 1.1 i rättsme­ delsdirektivet som införts genom artikel 46 i tjänstekoncessionsdirektivet är tillämplig på den aktuella upphandlingen samt om Myrorna med stöd av direkt effekt, därmed har rätt till överprövning av tilldelningen. Förvaltningsrätten kan konstatera att tjänstekoncessionsdirektivet saknat övergångsbestämmelser som reglerar hur bestämmelserna om överprövning ska tillämpas på redan påbörjade upphandlingar. När det gäller frågan om vilket direktiv som ska tillämpas på en upphandling som genomförs under fristen för införlivande av ett nytt direktiv framgår av praxis från EU- dom­ stolen bl.a. följande. En upphandlande myndighets beslut beträffande den typ av förfarande som ska användas utgör en särskild fas i förfarandet. I denna fas definieras huvuddragen i förfarandet och den kan normalt endast inträffa i samband med att förfarandet inleds. Tillämpligt direktiv är i princip det som är i kraft när den upphandlande myndigheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligen avgör frågan om det föreligger en skyldighet att vidta en föregående uppmaning till anbudsgivning för tilldel- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 11590-16 I GÖTEBORG 2016-11-03 ning av det offentliga kontraktet. Det skulle nämligen strida mot rättssäker­ hetsprincipen om de regler som ska tillämpas bestämdes med hänsyn till da­ gen för tilldelning av kontraktet, eftersom denna tidpunkt betecknar slutet på förfarandet, medan den upphandlande myndighetens beslut om huruvida fö­ regående uppmaning till anbudsgivning ska ske normalt fattas i det inledande skedet av förfarandet (se mål C-576/10 Kommissionen mot Nederländerna p. 52-53 och mål C-337/98 Kommissionen mot Frankrike p. 36 och 40). Frågan i målet rör tillämpningen av det nya tjänstekoncessionsdirektivet och det som är avgörande för vilket direktiv som är tillämpligt är därför om nämnden innan den 18 april 2016 kan anses ha valt vilken typ av förfarande som ska användas. Det förfrågningsunderlag Myrorna har bifogat ansökan är daterat den 24 september 2015. Förvaltningsrätten anser att det därmed är visat att upphandlingen påbörjades före den 18 april 2016. De i rätts­ medelsdirektivet införda bestämmelserna om överprövning av tjänstekon­ cessionsupphandlingar, som införts genom tjänstekoncessionsdirektivet, är därför inte tillämpliga på den aktuella upphandlingen. Mot ovanstående bakgrund saknas möjlighet att med stöd av direkt effekt åberopa bestämmelserna i tjänstekoncessionsdirektivet och fa till stånd en rättslig prövning av aktuell upphandling. De omständigheter som Myrorna åberopat i målet föranleder inte någon annan bedömning. Ansökan ska där­ för avvisas. Vid denna utgång i målet saknas anledning att pröva de omstän­ digheter Myrorna anfört till stöd för att Human Bridge Stiftelses anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Det saknas även anled­ ning att pröva frågan om inhibition. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I GÖTEBORG 2016-1 1-03 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Ann Rittri Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen M Georgsson. 1 1 590- 1 6 5 Itfil SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I