t FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ 2014-09-03 Meddelad i Umeå SÖKANDE Baseline Management AB, 556689-4449 Rådmansgatan 65 113 60 Stockholm MOTPART Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN Mål nr Sida 1 (7) 335-14 Avd Dnr KSnr 2014 -09- 0 4 '1 - Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 43677 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13 :00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 335-14 I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Västerbottens läns landsting (Landstinget) har genomfört en förenklad upphandling av Projektutbildning (dnr VLL 1913-2013). Vid upphandlingen har landstinget förhandlat med anbudsgivarna. Av tilldelningsbeslut den 19 februari 2014 framgår bl.a. att Wenell Management AB (Wenell) antas som leverantör med motiveringen att anbudet haft det lägsta priset med hänsyn till i förfrågningsunderlaget ställda kriterier. Baseline Management AB (Baseline) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand rättelse i form av en ny utvärdering. I andra hand yrkar Baseline att upphandlingen ska göras om. Landstinget bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Baseline Enligt punkten 2.2 i de administrativa föreskrifterna kommer anbud som inte uppfyller skallkraven att förkastas. Vid anbudsutvärderingen fann landstinget att vinnande anbud inte uppfyllt skallkraven för de uppgifter som enligt bilaga T3 2.2.2 och 2.2.3 skulle finnas med i anbudet. Enligt 4 kap. 2 § LOU får brist rättas genom förhandling avseende a) yrkeskvalifikationer på personer som ska utföra en tjänst som omfattas av upphandlingen e) uppenbara felskrivningar Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 335-1 4 IUMEÅ Det vinnande anbudets underlåtelse att ange datum för genomförande av avropade utbildningar och kurser gäller inte yrkeskvalifikationer och är inte heller någon uppenbar felskrivning. Landstinget har accepterat ett anbud som har fått läggas på ett sätt som ger för­ delaktiga ekonomiska villkor, vilket innebär att konkurrensen snedvrids. Indi­ rekt innebär en justering av prisdrivande information, t.ex. precision av tid­ punkter för åtaganden, att man ändrar i priser. De uppgifter som inte lämnats korrekt i avropsförfrågan är av olika karaktär. Avsaknaden av att verifiera kompetens för konsulter är neutrala fakta av historisk karaktär som inte går att ändra eller påverka. Att binda en konsult till specifika dagar då man ska leve­ rera utbildning är framåtriktat och påverkbart, till skillnad från den ekonomiska fördelen att kunna lämna ett anbud på ett sätt som möjliggör att ta sig an fler uppdrag. Om Baseline hade fått erbjuda öppna tidsintervall för kursgenomfö­ rande hade ett lägre anbud lagts. Anbudet borde därför ha avvisats och Base­ lines anbud ha utsetts till vinnande anbud. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att man är bunden att leverera inom hela veckointervallet och att det är Landstinget som ensidigt bestämmer leve­ ransdatum inom veckointervallet. Varför ska specifika kursdatum uppges om landstinget ändå bestämmer kursdatum. Intrycket av ett underlag som leder till brister i likabehandling förstärks, eftersom det lämnar utrymme för olika tolk­ ningar på ett sätt som påverkar prissättningen av tjänsterna. Om förvaltningsrätten bedömer att övriga brister i uppgiftslämnande i för­ hållande till skallkrav enligt bilaga T3 2.2.2 och 2.2.3, som samtliga anbud uppvisade och som gäller säkerställande av lärares yrkeskompetens, inte borde ha fått rättas genom förhandling yrkas att upphandlingen ska göras om i sin helhet. Eftersom inget av de företag som lämnat anbud lyckats förstå det ursprungliga underlaget och uppfylla skallkraven, samt att det vinnande anbudet hade fler bristande skallkrav än andra anbudet, så är detta i sig en Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 335-14 IUMEÅ indikation på att anbudsunderlaget inte är tillräckligt klart för att säkerställa vad som anges i 1 kap. 9 § LOU. Landstinget Upphandlingen har annonserats som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. I upphandlingen inkom tre anbud. Inget av anbuden uppfyllde kraven på ett giltigt avropssvar. Landstinget bjöd därför in samtliga anbudsgivare till en förhandling där de erbjöds möjlighet att justera sina anbud på så sätt att de kunde uppfylla kraven på sina respektive avropssvar. Ingen av anbudsgivarna har förändrat sina priser i samband med förhandlingen. Även om så varit fallet hade detta varit tillåtet enligt LOU. De tidsperioder för genomförande som anges i dokumentet Avrop för 2014 är de perioder under vilka Landstinget vill genomföra respektive utbildning eller kurs. Det finns inget hinder för anbudsgivare att ange ett eller flera möjliga datum för genomförandet under de angivna perioderna. Utbildningarna ska genomföras på det sätt som framgår av förfrågningsunderlaget. Någon förän­ dring av kraven som ställts i förfrågningsunderlaget har inte skett. Det för­ hållandet att vinnande anbud angett ett tidsintervall då utbildningarna i det första avropet kan genomföras innebär inte att utbildningarna ska genomföras under längre tid eller till en lägre kostnad per utbildningsdag. Det är Lands­ tinget som väljer vilka datum utbildningarna ska genomföras inom det angivna spannet och anbudsgivaren är således bunden att kunna leverera i hela det spann som angetts. I det förenklade förfarandet får den upphandlande myndigheten enligt 2 kap. 24 § LOU förhandla med en eller fler anbudsgivare. Förfarandet har därmed genomförts inom ramen för LOU och vad som angetts i förfrågningsunder­ laget. Om fö1valtningsrätten skulle finna att någon del av förfarandet genom­ förts i strid med LOU görs gällande att Baseline inte har lidit någon skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 5 335-14 Samtliga tre anbudsgivare har inbjudits att delta i förhandlingen och alla har behandlats lika i alla delar. Den anbudsgivare som tilldelats kontaktet har det lägsta priset. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. Enligt 2 kap. 24 § LOU avses med förenklat förfarande ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer ska lämna anbud och den upphandlande myndigheten rar förhandla med en eller flera anbudsgivare. Av 16 kap. 6 § LOU framgår. att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den rar avslutas först sedan rättelse gjorts. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU (jfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande, att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt, vilket bl.a. innebär att den upphandlande myndig­ heten vid prövning av anbuden normalt inte rar frångå förfrågningsunderlaget. Som grund för sitt förstahandsyrkande anför Baseline att Wenell erhållit en ekonomisk fördel då Wenell tillåtits att ange ett tidsintervall istället för särskilt Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 335-14 I UMEÅ angivna datum för genomförandet av utbildningar/kurser. Baseline anför även att LOU inte ger utrymme för att rättelse av denna typ av uppgifter kan ske genom förhandling. I målet är ostridigt att inget av de tre inlämnade anbuden har uppfyllt samtliga skallkrav i upphandlingen. Av utredningen i målet framgår vidare att Landstin­ get har tillställt samtliga anbudsgivare en begäran om förhandling, genom vilken anbudsgivarna har getts möjlighet att rätta till de brister som funnits i respektive ursprungsanbud. Av utredningen i målet framgår inte annat än att Baseline och Wenell har bekräftat att man önskar delta i förhandlingen under angivna förutsättningar. I Landstingets förfrågningsunderlag, bilagan T3:3, anges en tidsperiod under vilken respektive utbildningsmodul ska genomföras. Vidare anges i bilagan T2 hur många heldagar som respektive utbildning/kurs ska pågå samt att en heldag innebär kl. 09.00-17.00. Wenell har i sitt ursprungliga anbud angett samma tidsintervall som Landstinget efterfrågat. Efter Landstingets begäran om förhandling har Wenell bl.a. kompletterat sitt anbud med att man kan genomföra utbildningarna samtliga datum under de av Landstinget efterfrågade veckorna, förutom under vecka 19. Landstinget har utformat kravet i såväl bilaga T3:3 som i förhandlingsförfrågan på ett sådant sätt att ett angivande av specifika datum synes vara det som efter­ frågas. Däremot finner förvaltningsrätten att vad som anförts av Baseline inte ger stöd för att Wenell genom att offerera valfria tidpunkter under de efterfrå­ gade tidsintervallen erhållit ekonomiska fördelar, varken gentemot Baseline eller Landstinget. Förvaltningsrätten finner därför att vad som anges i Wenells anbud angående tidpunkter för kurser/utbildning inte kan anses strida mot det aktuella kravet. I vart fall kan Baseline inte anses ha lidit eller riskerat att skada till följd av Landstinget slutligen godtagit de aktuella uppgifterna i Wenells anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 7 335-14 Vad gäller Baselines yrkande i andra hand, dvs. att upphandlingen ska göras om på grund av brister i förfrågningsunderlaget, finner förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget visserligen inte varit optimalt utformat vad avser det aktuella avropet. Rätten finner emellertid inte att vad som anförts av Baseline visar att förfrågningsunderlagets utformning medfört att anbudsgivama saknat möjlighet att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. I vart fall är det inte visat att Basline på grund av härav lidit eller riskerat att lida skada. Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten det inte visat att kommunens upphandlingsförfarande har skett i strid med LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna. Baselines ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Karin Granholm Rådman Målet har föredragits av Kristin Persson. >"' s::i u -°' 0 - "' ::..,::i Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Sk rivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se 3.