FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Ann-Louice Jonsson DOM 2018-12-17 Meddelad i Falun Mål nr 4828-18 Sida 1 (7) SÖKANDE Loxia Projektledning AB, 556986-5214 Fabriksgatan 8 702 10 Örebro MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Upphandling inom försörjningssektorerna FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 238660 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se ,vww.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4828-18 I FALUN YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför en konsultupphandling för upprättande av förfråg­ ningsunderlag för totalentreprenader samt genomförande av byggplatsupp­ följning för godsstråket genom Bergslagen, Hallsberg-Degerön, delarna Dunsjö -Jakobshyttan och Jakobshyttan-Degerön (CTM id 173917). Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorema (LUF). Trafikver­ ket meddelade den 19 oktober 2018 att ÅF-Infrastructure AB (ÅF) tilldelats kontraktet. Av upphandlingsprotokollet framgår att anbudet från Loxia Pro­ jektledning AB har förkastats med hänvisning till att det inte uppfyller vissa krav i upphandlingsdokumenten (AUB.513.) Loxia Projektledning AB (Loxia) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att Loxias anbud ska kvalificeras och att Loxia ska tilldelas upp­ draget före ÅF samt att anbudet från ÅF ska förkastas. Loxia yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för talan anförs i korthet följande. Loxia uppfyller de krav som ställs i AUB.513. Loxia har åberopat Scanakos AB:s kapacitet, vilket är möjligt enligt AUB.51, och har lämnat in ett skriftligt åtagande från Scanakos gällande detta. Loxia har därmed tydligt beskrivit att kravet i AUB.513 är uppfyllt. Trafikverket borde som beställare av det åberopade referensuppdraget och genom angivna referenspersoner veta att uppdraget i fråga innehållit relevanta arbetsuppgifter av den art som krävs enligt AUB.513. Med Trafikverkets tolkning av förfrågningsunderla­ get ges nybildade företag ingen möjlighet att tillgodoräkna sig referensupp­ drag som genomförts av den egna personalen under tiden dessa varit an­ ställda på annat bolag, vilket är konkurrensbegränsande och oproportioner­ ligt. ÅF:s anbud ska rätteligen förkastas då Trafikverket inte säkert kunnat verifiera att ett platsbesök enligt AUA.31 har genomförts på det sätt som anges i föreskriften. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. Sida 3 FÖRVALTNINGSR ÄTTEN DOM 4828-18 IFALUN SKÄLENFÖR A VGÖRANDET Utgångspunkterför rättens prövning I mål om överprövning enligt LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på Ufr Högsta förvalt­ ningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Loxia anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att Loxia lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LUF). De grundläg­ gande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet (4 kap. 1 § LUF). Upphandlingsdokumenten I de administrativa föreskrifterna anges under kod "AUB.513 Krav på tek­ nisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga" följande: Anbudsgivare ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga som är tillräcklig för aktuellt uppdrag. Anbudsgivare ska därmed: 1. Ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras en­ ligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard, dvs. som ansvarig kontraktspart ha genomfört och slutfört minst ett projekteringsuppdrag som avser upprät­ tande av Teknisk beskrivning för Totalentreprenad baserat på ABT06 under de senaste sex åren. Uppdraget ska vara baserat på en nyligen framtagen järnvägsplan (med nyligen menas inom de senaste 5 åren från då järnvägs­ planen togs fram). Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4828-18 I FALUN Anbudsgivare visar att kraven är uppfyllda genom att på beställarens begä­ ran inge bevis i form av: 1. en förteckning över utförda uppdrag som uppfyller kraven enligt punkt 1 ovan (referensuppdrag), åtföljd av intyg om att uppdragen har utförts på ett tillfredsställandesätt med hänsyn till yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. Intyg ska vara undertecknat av referenten (beställaren), ange vem beställaren är samt dennes kontaktperson inklusive kontaktuppgif­ ter (telefon och e-post). Av förteckningen ska värde, tidpunkt och om det är fråga om privata eller offentliga beställare framgå. Vadparterna anför Loxia anför bl.a. följande. Loxia uppfyller kraven i AUB.513 eftersom den åberopade kapaciteten genom Scanakos medför att Loxia som ansvarig kon­ traktspart har genomfört och slutfört det åberopade referensuppdraget Halls­ berg-Degerön delen Stenkumla-Dunsjö. Scanakos har sedan år 2013 haft i uppdrag att slutföra järnvägsplanen, upprätta en teknisk beskrivning för to­ talentreprenad samt upphandla entreprenör och tillse att byggandet genom­ fördes i enlighet med den tekniska beskrivningen. Loxia har således, genom Scanakos, i egenskap av ansvarig kontraktspart genomfört och slutfört detta projekteringsuppdrag som avser upprättande av Teknisk beskrivning för To­ talentreprenad baserat på ABT06. Den tekniska beskrivningen inklusive res­ terande förfrågningsunderlag med bl.a. EK och AF genomfördes år 2013- 2014 och järnvägsplanen slutfördes och fastställdes under 2014. Under denna period var Trafikverkets projektledare och projektingenjör till stora delar föräldralediga, varför Scanakos hade då hela ansvaret för projekte­ ringsuppdraget innefattande framtagandet av teknisk beskrivning. WSP hade kontrakt på att som konsult hjälpa till att ta fram järnvägsplan och systemhandling och en option fanns för framtagande av förfrågningsun­ derlag. WSP tackade sedan nej till det uppdraget då man inte ville riskera en jävssituation i en kommande bygghandling. Lösningen blev att WSP ställde Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4828-18 IFALUN upp med stöd på timbasis och att Loxia, genom Scanakos, genomförde och slutförde projekteringsuppdraget på eget ansvar. Vid den tidpunkt då Loxia övertog ansvaret för uppdraget var den tekniska beskrivningen inte anpassad för järnväg, varför Loxia drev utvecklingen av densamma. WSP var inte alls inblandad och under den sista månaden avbröts kontakten med WSP helt och den tekniska beskrivningen justerades ytterligare i Loxias regi. EK och AF, som drevs helt av Loxia genom Scanakos, är nära sammankopplade med den tekniska beskrivningen och utgör en vital del i underlaget. Trafikverket framför bl.a. följande. Loxia uppfyller inte kravet i AUB.513 på att anbudsgivaren i egenskap av ansvarig kontraktspart ska ha genomfört och slutfört minst ett projekteringsuppdrag som avser upprättande av Tek­ nisk beskrivning för Totalentreprenad baserat på ABT06. Loxia har åberopat Scanakos kapacitet och namngivet referensobjekt "Dubbelspårsutbyggnad Hallsberg-Degerön, delen Stenkumla - Dunsjö". Det åberopade uppdraget har dock innehafts av WSP för Trafikverkets räkning, vilket framgår av upp­ dragskontraktet. Scanakos har visserligen, genom J.H., varit delaktig i pro­ jektet, dock i egenskap av representant för Trafikverket och i det uppdrag som Scanakos haft avseende konsultuppdrag, delprojektledare produktion, Hallsberg-Degerön. J.H. har således representerat Trafikverket som bestäl­ lare i arbetet med projekteringsunderlaget. Det framgår därmed tydligt att Scanakos inte uppfyller de krav som framgår av AUB.513 då det bolaget inte i egenskap av ansvarig kontraktspart har genomfört och slutfört minst ett projekteringsuppdrag som avser upprättande av Teknisk beskrivning för Totalentreprenad genom det åberopade referensuppdraget. Såvitt avser ÅF:s referensuppdrag kan konstateras att detta uppfyller ställda krav såväl i fråga om kontraktspa1t som uppdraget i sig. ÅF:s anbud avviker inte heller från kraven i AUA.31. Några särskilda krav på kompetens och verifiering av att besök har genomförts har inte ställts upp. Trafikverket avgör självt om man vid utformningen av kvalificeringskrav öppnar upp för nybildade företag el­ ler inte. I förevarande fall har Trafikverket valt att explicit föreskriva att kra­ vet rör anbudsgivaren som kontraktspart. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4828-18 I FALUN Förvaltningsrättens bedömning I upphandlingsdokumenten anges att anbudsgivare får åberopa andra före­ tags kapacitet om det behövs för att uppfylla kvalificeringskrav och att an­ budsgivaren i sådant fall ska tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att anbudsgivaren kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras (AUB.51). Denna före­ skrift korresponderar således med vad som anges i 14 kap. 11 § LUF. Av ut­ redningen i målet framgår att Loxia, i syfte att uppfylla kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga enligt AUB.513, har åberopat Scanakos kapacitet och referensobjektet "Dubbelspårsutbyggnad Hallsberg -Degerön, delen Stenkumla-Dunsjö". Trafikverket har pekat på att det är WSP som innehaft det åberopade uppdraget och har i denna del gett in upp­ dragskontraktet avseende "Järnvägsplan & Systemhandling för projekt Hallsberg-Degerön delen Stenkumla - Dunsjö" som utvisar att Trafikver­ ket och WSP är kontraktsparter på det avtalet. Trafikverket har vidare fram­ hållit att Scanakos, genom J.H., varit delaktigt i det åberopade referensupp­ draget i egenskap av representant för Trafikverket i det konsultuppdrag som Scanakos haft avseende "Delprojektledare produktion, Hallsberg-Degerön". Trafikverket har gett in även detta uppdragskontrakt. Förvaltningsrätten konstaterar att Loxia inte har gett in något underlag som motbevisar vad Trafikverket har framfö1i i dessa delar. Förvaltningsrätten finner inte att Loxia kan sägas ha visat att det förhåller sig på det sätt som man gör gäl­ lande, dvs. att Loxia, genom åberopad kapacitet hos Scanakos, som ansvarig kontraktspart har genomfört och slutfört minst ett projekteringsuppdrag som avser upprättande av Teknisk beskrivning för Totalentreprenad genom det åberopade referensuppdraget. Trafikverket har därmed haft fog för att dis­ kvalificera anbudet på det sätt som skett. Förvaltningsrätten finner inte att kravet som sådant i AUB.513 är konkurrensbegränsande eller i övrigt oför­ enligt med någon av de grundläggande principerna för offentlig upphand­ ling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM Sida 7 4828-18 Loxia har gjort gällande att anbudet från ÅF rätteligen borde förkastas med hänvisning till att Trafikverket inte säkert kunnat verifiera att ett platsbesök enligt AUA.31 har genomförts på det sätt som anges i föreskriften. I den ak­ tuella föreskriften anges bl.a. att anbudsgivare ska genomföra minst ett be­ sök längs aktuell sträcka och att besöket bland annat syftar till att anbudsgi­ vama ska ha en god kännedom om förutsättningarna för geotekniska och mättekniska fältarbeten. Förvaltningsrätten konstaterar i likhet med vad Tra­ fikverket påpekat, att den aktuella föreskriften inte ställer upp några sär­ skilda krav på kompetens och verifiering av att besök har genomförts. För­ valtningsrätten finner inte visat att ÅF:s anbud avviker från AUA.31 och att det utifrån vad Loxia framfört i denna del funnits grund att förkasta ÅF:s an­ bud. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Loxia inte har visat att det föreligger skäl för ingripande enligt LUF varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN Ö VERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Lennart Andersson rådman iI!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga ·1 FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida2av2 www.domstol.se