FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen KLAGANDE DOM 2011-08-30 Meddelad i Stockholm Mål nr 13431-11 Enhet 12 Sida 1 (11) Ahlsell Sverige AB, 556012-9206 Ombud: Johan Bui-Quy Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Stockholm Vatten VA AB, 556175-1867 106 36 Stockholm Ombud: Stefan Broström Stockholm Vatten VA AB 106 36 Stocld1olm SAKEN KONKURRENSVERKET 1 2011 -OJ- 0 1 1 J---------=•r! Avd J Dm Doss Aktbil ,I Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Stockholm Vatten VA AB:s upphandling av ramavtal för leverans av brandposter, benämnd 10SV937 Brandposter, ska göras om. Dok.Id 147258 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 13431-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Stockholm Vatten VA AB (Stockholm Vatten) har genomfört en upphand­ ling av ramavtal för leverans av brandposter, benämnd 10SV937 Brand­ poster. Upphandlingen har genomförts som öppet förfarande enligt LUF. Efter att samtliga fyra anbudsgivare getts tillfälle att komplettera sina an­ bud i två omgångar meddelades tilldelningsbeslut den 20 juni 2011. Däri angavs bl.a. att Stockholm Vatten beslutat att anta anbud från en annan anbudsgivare än Ahlsell AB (Ahlsell). Ahlsell ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att rättelse ska ske i form av en ny utvärdering, där Ahlsell ska ingå, som följer de i förfrågningsunderlaget angivna förutsättningarna och att Ahlsell därmed tilldelas kontraktet. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten ska upphäva Stockholm Vattens tilldelningsbeslut och ålägga Stockholm Vat­ ten att göra om upphandlingen på ett sätt som överensstämmer med LUF. Till stöd för sin talan anför Ahlsell bl.a. följande. Av tilldelningsbeslutet samt utvärderingsrapporten framgår att Ahlsells anbud har blivit förkastat på grund av att bolaget inte har uppfyllt kravet på redovisning för krav KS11 i förfrågningsunderlagets Kravspecifikation. Som redovisning för att den av Ahlsell offererade brandposten uppfyller KS11 bifogades en sprängskiss med mått angivna. Som komplettering lämnades en ny sprängskiss med uppdaterade måttangivelser. En ytterliga­ re komplettering ägde rum där Stockholm Vatten bad Ahlsell att klargöra vilket mått som var det korrekta mellan nyckeltopp och brandpostmutter. Detta klargjordes genom en bifogad sprängskiss med ett mått angivet samt ett förklarande dokument där Ahlsell förklarat att avståndet mellan nyckel­ topp och brandpostmuttem är 33 mm. I och med detta har Ahlsell komplet­ terat på det sätt som önskats av Stockholm Vatten. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 13431-11 Ahlsell ansåg att grunden för diskvalificering enligt utvärderingsrapporten var otydlig och ifrågasatte texten i rapporten. Stockholm Vatten svarade att de av Ahlsell angivna måtten i relation till den sprängskiss som angivits inte var programenlig. Ahlsell ifrågasatte Stockholm Vattens angivna svar eftersom den sprängskiss som bifogats anbudet inte är skalenlig och då Stockholm Vatten borde förlita sig på att de måttuppgifter som lämnas är korrekta. Enligt branschpraxis är en sprängskiss normalt sett inte skalenlig. I detta fall visar sprängskissen att det mått som angivits sträcker sig hela vägen till toppen av brandposten, trots att detta inte stämmer i verklighe­ ten. Vid en jämförelse med sprängskissen är den verkliga brandpostens brandpoströr något längre än vad som framgår av själva ritningen. Oavsett hur sprängskissen är ritad avser måtten i skissen den verkliga brandpostens mått. Av förfrågningsunderlaget framgick att en sprängskiss skulle bifogas men inte att denna skulle vara skalenlig. På grund av detta ställdes en följd­ fråga till Stockholm Vatten avseende den vikt som lagts vid sprängskissen vid utvärderingen av Ahlsells anbud. Av Stockholm Vattens svar framgår att de mått som angivits har tolkats med sprängskissen som bakgrund. En upphandlande enhet bör förlita sig på vad en anbudsgivare bekräftar i sitt anbud. Att en upphandlande enhet väljer att, i stället för att se till an­ givna mått, tolka dessa mått mot en icke skalenlig sprängskiss kan inte anses proportionerligt. En upphandlande enhet som avser att kontrollera mått mot en skiss bör efterfråga en skalenlig skiss och inte en sprängskiss. Det bör dessutom framgå av förfrågningsunderlaget att utvärdering avse­ ende kraven på mått skulle ställas i relation mot en angiven sprängskiss. Utvärderingen av Ahlsells anbud kan därmed inte anses transparent eller proportionerlig gentemot kravet. Uteslutningen av Ahlsells anbud måste därmed anses vara felaktig. Avseende krav KS21 hade vinnande anbudsgivare, KZ Handels AB ("KZ Handels"), bifogat en typritning för att styrka att den efterfrågade kvalite- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13431-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ten SS 2333 (även kallad 1.4301) eller SS 2343 uppfylldes avseende ven­ tilstången i brandposten. Typritningen påvisar emellertid att den offererade brandposten innehåller ventilstång av en lägre kvalitet benämnd 1.4512. Denna kvalitet hör till en annan "familj" av rostfritt stål än den som efter­ frågas och är inte lika korrosionsbeständig varken i levererat utförande eller svetsat utförande. Detta innebär en lägre kvalitet avseende rostresi­ stens. Eftersom det anges i förfrågningsunderlaget att ventilstången ska vara av rostfritt stål med en viss standard ska en lägre standard inte godtas och KZ Handels anbud bör inte anses uppfylla krav KS2l . En fråga avse­ ende vinnande anbuds brist avseende KS21 ställdes till Stockholm Vatten som svarade att det i ett dokument som skulle styrka krav KS.30 även fanns en uppgift om att röret var av standarden 1.4301. Det finns dock ingen hänvisning under KS21 i det vinnande anbudet till dokumentationen i KS30. Inte heller har någon efterfrågan om komplettering eller förtydli­ gande skett avseende kvaliteten på röret. Man bör se till den standard som det dokument KZ Handels har hänvisat till avseende bekräftelsen på kra­ vets uppfyllelse. Dokumentation för att intyga en standard borde väga hög­ re än dokumentation vilken är ägnad att styrka ett annat i förfrågningsun­ derlaget ställt krav, i de fall uppgifter är motstridiga och inget förtydligan­ de begärs. KZ Handels anbud innehåller inte någon dokumentation avseende kravet KS11 om brandpostmutterns placering. Det kan antas att Stockholm Vatten har sett till en sprängskiss så som skalenlig och antagit att detta krav är uppfyllt. En sprängskiss är dock normalt inte skalenlig och en upphandlan­ de enhet kan inte förlita sig på antaganden avseende mått som inte angivits med siffror i sprängskissen. KZ Handel kan därför inte anses ha uppfyllt kravet avseende redovisning enligt KS11 och dess anbud ska förkastas. Det kan även konstateras att KZ Handels anbud avser en högre kostnad än Ahl­ sells anbud och därför inte är det bästa anbudet. Om KZ Handels anbud inte ska tas i beaktande vid en ny utvärdering och Ahlsells anbud inte anses Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13431-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen uppfylla KS11, måste upphandlingen göras om. Att utesluta Ahlsell på felaktig grund samt att anta en leverantör som inte uppfyller de i förfråg­ ningsunderlaget ställda kraven har inneburit skada för Ahlsell. Stockholm Vatten bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Ahlsells anbud har inte kunnat utvärderas eftersom det inte varit program­ enligt. KZ Handels anbud är däremot programenligt och bästa anbud. Ahl­ sell har - trots begäran därom från Stockholm Vatten - inte lämnat kom­ pletterande uppgifter om mått som tydliggör avståndet "nyckeltopp-BP­ mutter" i förfrågningsunderlaget. Summan av de mått som angivits i anbu­ det tillsammans med kompletteringarna är inte förenliga med de krav som ställs i kravpunkten KS11. Förhållandet mellan toppen på nyckelhylsan och brandpostmuttern stämmer inte med redovisade mått mot brandpost­ huvudets överkant. Uträkningen av Ahlsells måttangivelser utgår från att måttkedjan startar från nyckelhusets topp i enlighet med inlämnade rit­ ningar i anbudet. I Ahlsells kompletteringar redovisas med ritning att förhållandet mellan nyckelhylsans topp och överkant brandpostmutter är 33 mm. I anbudet anges att höjden på brandpostmuttern är 44 mm. Summan av de två måtten bygger en totalhöjd ovanför brandhuset på 77 mm. Nyckelhylsan redovisas till 110 mm. Dessa mått mot varandra blir 110 mm minus 77 mm vilket är lika med 33 mm. Detta innebär att nyckelhylsan är för lång för att måttked­ jan ska gå ihop i förhållande till brandposthuset. Ahlsells anbud är således felaktigt och kan inte läggas till grund för en utvärdering. En upphandlande enhet måste kunna göra bedömningen om ingivna uppgifter stämmer med kravspecifikationen i administrativa uppgifter för att se om anbudet uppfyl­ ler kraven, det vill säga är programenligt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM. Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser DOM Sida 6 13431-11 Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § första stycket LUF får en upphandlande enhet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enligt andra stycket får enheten begära att en anbudsansökan eller ett an­ bud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. Enheten får också begära att en leveran­ tör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. I 16 kap. 5 § LUF anges följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I avsnitt 3.1.1 Märkning av dokumentation i förfrågningsunderlagets Krav­ specifikation anges bl.a. följande. Att anbudsgivaren uppfyller de tekniska specifikationerna som angivits nedan är att be­ trakta som ett minimikrav. Om anbudsgivaren frångår någon av de angivna specifikatio­ nerna accepteras endast en högre kvalitet (angiven under kvalitetspoäng). Att anbudsgivaren uppfyller de tekniska specifikationerna som angivits nedan ska redovi­ sas med dokumentation och bifogas anbudet. En förutsättning för utvärdering är att begärd dokumentation inlämnas. Alla komponenter i brandposten ska i anbudet redovisas i en sprängskiss med numrering och utförlig beskrivning med gällande materialstandard enligt SS, SS-EN eller SS-ISO. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13431-11 Allmänna avdelningen I KS11 i förfrågningsunderlagets Kravspecifikation anges följande. Toppen av nyckelhylsan ska ligga minimum 110 mm och max 200 mm under marknivå när avstånden från centrum ledning till marknivå är 1 800 mm. Samma förhållande gäller även utloppskopplingen (brandpostrnuttem), dock får brandpostmuttem inte vara placerad högre än toppen på nyckelhylsan. I upphandlarens kommentar över Ahlsells anbud avseende KS11 uppges följande i utvärderingsrapporten. Produktblad med sprängskiss (Sv, en sida). Det finns inga måttangivelser som styrker kravet i KS11. Komplettering: Två olika mått på avståndet "nyckeltopp-BP-mutter" i originalanbud samt komplettering. Vänligen klargör vad som gäller. Komplettering två: Maskinskrivet dokument (Sv, en sida). Intygar att efterfrågat mått är 33 mm (nyckelhylsan = 110 mm). Dokumentet osignerat. Sprängskiss (Ty, en sida). Inga mått markerade, inga uträkningar gjorda. Produktblad (En, en sida) på fotknärör. I KS21 i förfrågningsunderlagets Kravspecifikation anges följande. Ventilstången ska vara av rostfritt stål i kvalitet SS 2333 (304, EN 1.4301) eller rostfritt syrafast stål typ SS 2343 (316, EN 1.4436). I KZ Handels anbud avseende KS21 anges i en reservdelslista kvalitetsbe­ teckningen 1.4512 på ventilstången. I upphandlarens kommentar över KZ Handels anbud avseende KS21 upp­ ges följande i utvärderingsrapporten. Typritning (En, två sidor). Ingen förklaring på svenska bifogad. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13431-11 Allmänna avdelningen I upphandlarens kommentar till KZ Handels anbud avseende KS30 anges följande i utvärderingsrapporten. Typritning (En, två sidor). Ingen förklaring på svenska bifogad. Nyckelhylsan är ej epoxybelagd. Komplettering: Produktblad med sprängskiss (Sv/En, två sidor). Anbudsgivaren har bevisbördan om den­ ne frångår kravet. Beskriv likvärdigheten i korrosionsskyddet för nyckelhylsan. I KZ Handels komplettering av KS30 har även den angivna kvalitetsbe­ teckningen på ventilstången avseende KS21 ändrats till DIN 14301. Förvaltningsrättens bedömning LUF är en procedurlagstiftning. I en ansökan om överprövning kan dom­ stolen därför endast bedöma om upphandlande enhet har följt lagstiftning­ en vid genomförandet av upphandlingen. I de fall brott mot LUF före­ kommit beslutar domstolen om rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Domstolen ska inte göra en ny utvärdering av anbuden. De gmndläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att säkra möjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. Lika­ behandling och icke-diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LUF. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den Sida 9 13431-11 upphandlande enheten brutit mot LUF. Frågan om Ahlsell uppfyller skallkravet KS11 Fråga i målet är i första hand om det var korrekt av Stockholm Vatten att diskvalificera Ahlsell på grund av att bolaget inte uppfyllt skallkravet KS11 i förfrågningsunderlaget. Stockholm Vatten har härvid gett Ahlsell möjlighet att komplettera anbu­ det vid två tillfällen. Kompletteringarna har emellertid medfört att måttked­ jor i Ahlsells anbud blivit motstridiga och att en bedömning av huruvida KS11 är uppfyllt inte låter sig göras. Förvaltningsrätten finner därför inte skäl att ifrågasätta Stockholm Vattens bedömning i denna del. Frågan om KZ Handels anbud inte ska anses uppfylla skallkravet KS21 Frågan är då i andra hand om Stockholm Vatten har antagit ett anbud som inte uppfyller skallkravet i KS2 l i förfrågningsunderlaget och därigenom har brutit mot bestämmelserna i LUF. Möjligheten att påverka innehållet i ett anbud efter anbudstidens utgång regleras i 9 kap. 8 § LUF. I andra stycket anges att komplettering eller för­ tydligande får ske om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Av förarbetena (prop. 2006/07:128 s. 377) framgår att bestämmelserna i andra stycket ska tillämpas restriktivt. I lagen och direk­ tivet saknas definitioner om innebörden av begreppen förtydligande och kompletteringar. Det saknas vägledande avgöranden beträffande räckvid­ den av bestämmelsen. I doktrin anges att innebörden av begreppen förtyd­ liga och komplettera förutsätter att det redan finns uppgifter som kan för­ tydligas eller kompletteras. Det innebär att redan lämnade uppgifter kon- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 13431-11 kretiseras (se Falk, "Lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster - en kommentar", s. 332). I princip föreligger således ett hinder mot att tillföra nya sakuppgifter i ett förtydligande eller en komplettering. Av handlingarna i målet framgår att den sista dagen för att komma in med anbud var den 18 april 2011. Därefter gav Stockholm Vatten KZ Handels möjlighet att komplettera sitt anbud med avseende på bl.a. skallkravet KS30 i förfrågningsunderlaget. I ett av de kompletterande dokumenten till KS30 ändrade KZ Handels emellertid även kvalitetsbeteckningen för ven­ tilstången som avsåg att uppfylla KS21, från 1.4512 till efterfrågade DIN 14301. Stockholm Vatten hade inte begärt komplettering av KZ Handels anbud med avseende på skallkravet KS21, men godtog KZ Handels änd­ ring i det kompletterande dokumentet till KS30 som en uppfyllelse även av skallkravet KS2 l . KZ Handels förfarande innebär att bolaget har tillfört en ny uppgift till dess ursprungliga anbud efter anbudstidens utgång. Förvaltningsrätten finner, mot bakgrund av vad som har anförts ovan, att det inte finns något stöd i LUF att företa en sådan ändring i anbudet efter att anbudstiden har gått ut. Detta innebär att KZ Handels inte uppfyller skallkravet KS21, då den upp­ givna kvalitetsbeteckningen i det ursprungliga anbudet inte motsvarar de krav som ställs där. Att frångå ett skallkrav avseende en anbudsgivare in­ nebär att andra anbudsgivare diskrimineras. Genom att inte behandla leve­ rantörerna på ett likvärdigt sätt har Stockholm Vattens upphandlingsförfa­ rande genomförts i strid med likabehandlingsprincipen som följer av 1 kap. 24 § LUF. Genom detta förfarande har Ahlsell lidit eller kunnat komma att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 11 13431-11 Med hänsyn till att inte någon av de tre återstående anbudsgivarna har be­ dömts uppfylla skallkraven ska Ahlsells ansökan bifallas på så sätt att upp­ handlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Helena Hult. IC• :11l11} HUR MAN ÖVERKLAGAR Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens dom/beslut ska Ni skriva till I